BVGer B-590/2026
Zusammenfassung
Sachverhalt
Das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL vergab einen Auftrag für den Baugrubenaushub im Rahmen der Erweiterung des Sammlungszentrums des Schweizerischen Nationalmuseums an die Y._______ AG. Die X._______ AG focht den Zuschlag an mit der Begründung, nur sie habe die aus der Baubewilligung folgende Pflicht zum teilweisen Abtransport des Aushubs per Bahn preislich berücksichtigt. Während des Beschwerdeverfahrens widerrief die Vergabestelle den Zuschlag und brach das Verfahren ab, um den Auftrag neu auszuschreiben.
Erwägungen
Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass der Auftrag dem BöB untersteht und die Beschwerdeführerin legitimiert ist, soweit sie den Zuschlag an sich selbst verlangt. Zwar war die Vergabestelle öffentlich-rechtlich verpflichtet, die kantonalrechtliche Bahntransportpflicht zu beachten, diese Pflicht war jedoch in den Ausschreibungsunterlagen weder ausdrücklich noch hinreichend klar als technische Spezifikation enthalten. Nach dem Vertrauensprinzip durften die Anbieterinnen die Ausschreibung deshalb so verstehen, dass kein verpflichtender Bahntransport Teil des ausgeschriebenen Leistungsinhalts war. Ein direkter Zuschlag an die Beschwerdeführerin kam daher nicht in Betracht; sachgerecht war vielmehr ein Abbruch mit anschliessender Neuausschreibung unter korrekter Berücksichtigung der Bahntransportpflicht.
Entscheid
Die Beschwerde gegen den ursprünglichen Zuschlag und jene gegen den Verfahrensabbruch wurden materiell dahin gutgeheissen, dass das Vergabeverfahren abgebrochen und zur Neuausschreibung an die Vergabestelle zurückgewiesen wurde. Auf die Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags trat das Gericht nicht ein.
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Vollständiger Entscheid
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-590/2026, B-1249/2026, B-1296/2026
Urteil vom 1. September 2026
Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christian Winiger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien X._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
lic. iur. Rainer Hager und/oder MLaw Sarah Wyss,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______ AG,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Vergabestelle.
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen,
Zuschlag betr. Projekt "(b25010) Affoltern a.A.,
Lindenmoosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung
Sammlungszentrum SNM / BKP 201",
SIMAP-Projektnummer #17416.
B-590/2026, B-1249/2026, B-1296/2026
Sachverhalt:
A.
A.a Als Teil der geplanten Erweiterung des Sammlungszentrums des
Schweizerischen Nationalmuseums schrieb das Bundesamt für Bauten
und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle) am 30. Mai 2025 auf der
Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel "(b25010) Affoltern a. A.,
Lindenmoosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung Sammlungszentrum SNM /
BKP 201» einen Auftrag für den Baugrubenaushub aus (Projektnummer
#17416-01).
A.b Innert Frist gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
A.c Mit Verfügung vom 23. Dezember 2025 erteilte die Vergabestelle der
Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin oder Beschwerde-
gegnerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 4'654'682.33 (inkl. MWST).
Diese Verfügung wurde am 9. Januar 2026 auf der Internetplattform SIMAP
veröffentlicht (SIMAP-Projektnummer #17416-02).
A.d Mit E-Mail vom 9. Januar 2026 teilte die Vergabestelle der Beschwer-
deführerin mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt werden können.
Auf Ersuchen der Beschwerdeführerin begründete die Vergabestelle die
Nichtberücksichtigung mit schriftlichem Debriefing vom 13. Januar 2026.
Darin führte die Vergabestelle aus, der wesentliche Grund sei gewesen,
dass ihr Angebot preislich 60% über dem Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin liege.
B.
Gegen den Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin am 26. Januar 2026
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-590/2026) und
stellt die folgenden Rechtsbegehren:
«1. Die Verfügung vom 23. Dezember 2025 betreffend (b25010) Affoltern a.
A., Lindenmoosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung Sammlungszentrum SNM /
BKP 201, sei aufzuheben und es sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu
erteilen.
2. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Beschwerde-
führerin den Zuschlag zu erteilen.
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3. Subeventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Ausschrei-
bung zu wiederholen.
4. Subsubeventualiter sei festzustellen, dass die Verfügung der Beschwerde-
gegnerin vom 23. Dezember 2025 an die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig
sei.
5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.1 % MWST) zu Las-
ten der Beschwerdegegnerin.»
Die Beschwerdeführerin stellt die folgenden Prozessanträge:
«6. Der Beschwerde sei zunächst mittels superprovisorischer Verfügung und
danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Be-
schwerdegegnerin vorläufig zu untersagen, mit der Zuschlagsempfängerin
oder mit einer anderen Partei einen Vertrag betreffend (b25010) Affoltern a.A.,
Lindenmoosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung Sammlungszentrum SNM / BKP
201 abzuschliessen.
7. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten
einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren.
8. Nach gewährter Akteneinsicht und noch vor Erlassen des (definitiven) Zwi-
schenentscheids betreffend die aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde-
führerin Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.».
Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin aus, die
Baubewilligung, welche der Vergabestelle für den Anbau der Erweiterungs-
trakte des Schweizerischen Nationalmuseums, Sammlungszentrum, erteilt
worden sei, enthalte die Auflage, dass ein «Transportkonzept Bahntrans-
port von Aushub und Gesteinskörnung» erstellt werde. Darauf habe sie in
ihrer Auftragsanalyse und in der Angebotsbereinigung vom 15. Oktober
2025 hingewiesen. Sie vermute, dass die Zuschlagsempfängerin die Kos-
ten für den Bahntransport nicht einkalkuliert habe. Die massiven Preisun-
terschiede liessen sich nur dadurch erklären, dass die Beschwerdeführerin
als einzige Anbieterin die Kosten für den gesetzlich vorgeschriebenen
Bahntransport des Aushubmaterials in ihr Angebot eingerechnet habe. Da
das Angebot der Zuschlagsempfängerin vermutungsweise gegen diese
Pflicht verstosse, hätte der Zuschlag nicht ihr erteilt werden dürfen, son-
dern an die Beschwerdeführerin erfolgen müssen.
C.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2026 ordnete die Instruktionsrichterin an,
dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle
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Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerde-
verfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
D.
Am 2. Februar 2026 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie am Ver-
fahren nicht teilnehmen wolle.
E.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2026 teilte die Vergabestelle mit, dass sie
beabsichtige, die Zuschlagsverfügung vom 9. Januar 2026 in Wiedererwä-
gung zu ziehen und den erteilten Zuschlag zeitnah zu widerrufen, unver-
züglich danach das Vergabeverfahren abzubrechen und den Auftrag neu
auszuschreiben, wobei sie die Ausschreibungsunterlagen präzisieren
werde. Sie beantragte, das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren.
F.
Am 18. Februar 2026 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Widerruf
des Zuschlags im Projekt «(b25010) Affoltern a. A., Lindenmoosstrasse,
Etappe 2 / Erweiterung Sammlungszentrum SNM / BKP 201». Zur Begrün-
dung führte sie neue Erkenntnisse hinsichtlich der kantonalen Pflicht zum
Abtransport des Aushubs per Bahn an. Das Beschaffungsverfahren werde
mittels separater Verfügung abgebrochen und der Auftrag neu ausge-
schrieben (SIMAP-Projektnummer #17416-03).
G.
Am 19. Februar 2026 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht gegen diese Widerrufsverfügung (Verfahren
B-1249/2026) und beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Ertei-
lung des Zuschlags an sie selbst. Eventualiter beantragt sie, die Vergabe-
stelle sei anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen. Subeventualiter bean-
tragt sie, die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung zu wieder-
holen und subsubeventualiter, es sei festzustellen, dass die Verfügung der
Vergabestelle vom 18. Februar 2026 rechtswidrig sei. In prozessualer Hin-
sicht beantragte sie insbesondere, der Beschwerde sei zunächst mittels
superprovisorischer Verfügung und danach definitiv die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, und es sei der Vergabestelle vorläufig zu untersagen,
das aktuelle Beschaffungsverfahren mittels separater Verfügung abzubre-
chen und den Auftrag neu auszuschreiben. Die Beschwerde sei mit dem
Beschwerdeverfahren B-590/2026 zu vereinigen.
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H.
Am 19. Februar 2026 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP ihre Ab-
bruchverfügung im Vergabeverfahren «(b25010) Affoltern a. A., Linden-
moosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung Sammlungszentrum SNM / BKP
201» (SIMAP-Projektnummer #17416-04).
I.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2026 informierte die Vergabestelle das Bun-
desverwaltungsgericht über den Widerruf des Zuschlags, den Abbruch des
Vergabeverfahrens und die Publikation dieser Verfügungen. Sie beantragt,
es sei das hängige Beschwerdeverfahren aufgrund Gegenstandslosigkeit
ohne Kostenfolge abzuschreiben.
J.
Am 20. Februar 2026 erhob die Beschwerdeführerin auch gegen diese Ab-
bruchverfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
B-1296/2026). Sie beantragt, die Abbruchverfügung sei aufzuheben und
der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Eventualiter beantragt sie, die Vergabe-
stelle sei anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen, subeventualiter sei die
Vergabestelle anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen, subsub-
eventualiter sei festzustellen, dass die Verfügung der Vergabestelle vom
19. Februar 2026 rechtswidrig sei. In prozessualer Hinsicht beantragte sie
insbesondere, der Beschwerde sei zunächst mittels superprovisorischer
Verfügung und danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
es sei der Vergabestelle vorläufig zu untersagen, das aktuelle Beschaf-
fungsverfahren mittels separater Verfügung abzubrechen und den Auftrag
neu auszuschreiben. Die drei Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen.
K.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2026 beantragte die Beschwerdeführerin, der
Sistierungsantrag der Vergabestelle sei abzuweisen.
L.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2026 gab die Instruktionsrichterin den An-
trägen der Vergabestelle auf Abschreibung oder Sistierung des Verfahrens
B-590/2026 nicht statt und vereinigte die drei Beschwerdeverfahren
B-590/2026, B-1249/2026 und B-1296/2026 unter der Verfahrensnummer
B-590/2026.
M.
Mit Stellungnahme vom 10. März 2026 beantragt die Vergabestelle, die
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Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen, soweit damit
die Aufhebung des Widerrufs und des Abbruchs sowie der direkte Zuschlag
an sie selbst verlangt würden. Es sei festzustellen, dass der Widerruf des
Zuschlags an die Zuschlagsempfängerin vom 18. Februar 2026 und der
Abbruch des Vergabeverfahrens vom 19. Februar 2026 zulässig seien und
die Vergabestelle den Auftrag neu ausschreiben dürfe. Eventualiter sei die
Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anweisung, die bishe-
rigen Angebote insbesondere hinsichtlich der Pflicht zum Abtransport per
Bahn zu bereinigen und neu zu evaluieren. Die Vergabestelle unterzog sich
dem Antrag auf aufschiebende Wirkung und beantragte, es sei auf einen
separaten Zwischenentscheid zu dieser Frage zu verzichten.
N.
Mit Verfügung vom 11. März 2026 wies die Instruktionsrichterin darauf hin,
dass damit die Anweisung in der Zwischenverfügung vom 27. Januar 2026,
wonach alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens
B-590/2026 präjudizieren könnten, zu unterbleiben hätten, weiterhin in
Kraft bleibe.
O.
Mit Replik vom 26. März 2026 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest und erklärte, dass sie gegen das Ausmass der Ab-
deckungen in den ihr zugestellten Vergabeakten keine Einwände erhebe
und damit einverstanden sei, dass das Verfahren direkt dem Endentscheid
in der Sache zugeführt werde.
P.
Mit Duplik vom 15. April 2026 hält die Vergabestelle an ihren Rechtsbegeh-
ren fest.
Q.
Am 10. Mai 2026 fand eine Vergleichsverhandlung am Sitz des Bundes-
verwaltungsgerichts in St. Gallen statt. Es konnte keine Einigung erzielt
werden.
R.
Die Beschwerdeführerin reicht mit Eingabe vom 10. Juni 2026 ihre Hono-
rarnote ein.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags sowie gegen den Wi-
derruf des Zuschlags und den Abbruch eines Verfahrens, sofern der betref-
fende Auftrag die massgebenden Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52
Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e, f und g des Bundesgesetzes vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB;
SR 172.056.1]).
1.2 Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen findet An-
wendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge innerhalb und ausserhalb
des Staatsvertragsbereichs, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter-
steht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist
(Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags
den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16
BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 10 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-
verwaltung dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.2.2 Die Vergabestelle geht in der Ausschreibung vom 30. Mai 2025 von
einer Bauleistung («Ausführung») in der Kategorie «Hochbau» aus und
ordnet den Auftrag dem Haupt-CPV (Common Procurement Vocabulary)-
Code 45112000 «Aushub- und Erdbewegungsarbeiten» zu.
Im vorliegenden Fall geht es um einen Auftrag für den Baugrubenaushub,
der aber in den Kontext des Gesamtprojekts "Erweiterung des Sammlungs-
zentrums in Affoltern am Albis" fällt.
Die Klassierung unter den CPV-Code 45112000 «Aushub- und Erdbewe-
gungsarbeiten» erscheint für den Baugrubenaushub als zutreffend.
Der Schwellenwert für Bauleistungen beträgt 8,7 Mio. Fr. (Ziff. 1.1 Anhang
4 zum BöB). Dieser Wert wird durch den vorliegend in Frage stehenden
Bauauftrag an sich nicht erreicht, denn der Zuschlagspreis beträgt lediglich
Fr. 4'654'682.33 (inkl. 8.1 % MWST) und der Preis des Angebots der Be-
schwerdeführerin Fr. 7'448'099.55 (inkl. 8.1 % MWST). Die Bestimmungen
für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich finden indessen auch dann
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Anwendung, wenn der Gesamtwert mehrerer Bauleistungen für die Reali-
sierung eines Bauwerks den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs er-
reicht. Eine Ausnahme davon gilt lediglich, wenn die Werte der einzelnen
Leistungen nicht zwei Millionen Franken erreichen und der Wert dieser
Leistungen zusammengerechnet nicht 20 Prozent des Gesamtwerts des
Bauwerks beträgt (vgl. Art. 16 Abs. 4 BöB).
Gemäss der Medienmitteilung des Bundes «Baugesuch für die Erweite-
rung des Sammlungszentrums in Affoltern am Albis» vom 11. Juli 2024 be-
läuft sich der vom Bundesrat beantragte Verpflichtungskredit für das ge-
samte Bauvorhaben auf 92.4 Mio. Fr. (vgl. News Service Bund,
<https://www.news.admin.ch/de/nsb?id=101828>, letztmals abgerufen am
25. August 2026). Damit ist davon auszugehen, dass der Gesamtwert
sämtlicher für die Realisierung der Erweiterung des Sammlungszentrums
des Schweizerischen Nationalmuseums erforderlichen Bauleistungen den
Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs übersteigt.
Damit finden die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen für die Beschaffungen im Staatsvertragsbereich auch
Anwendung auf den vorliegend in Frage stehenden Auftrag für den
Baustellenaushub.
1.2.3 Da auch unbestrittenermassen kein Ausnahmetatbestand im Sinne
von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung so-
wohl in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen als auch in den Staatsvertragsbereich.
1.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig und es greift der Primärrechtsschutz (vgl.
Art. 52 Abs. 2 BöB a contrario).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG).
1.4 Mit Ausnahme von Art. 56 Abs. 4 BöB für freihändige Verfahren enthält
das BöB keine submissionsrechtliche Spezialregelung der Beschwerdele-
gitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des
Bundes richtet (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3
"Monte Ceneri"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
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Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG).
1.4.1 Die Beschwerdeführerin ist durch die Verfügung vom 23. Dezember
2025 formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle
teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ihrem Antrag auf Erteilung
des Zuschlags an sie selbst wurde dadurch nicht entsprochen (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG).
1.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten
(BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt,
ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu
beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-
weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen. Für
derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü-
fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer
glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht",
"rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht
einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde
(BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri").
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, ihr Angebot erfülle
als einziges auch die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 3 BöB, wonach
auch die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum
Schutz der Umwelt einzuhalten seien. Bei Berücksichtigung des Bahn-
transports und geänderter Beurteilung des Preisangebots hätte sie den Zu-
schlag mit hoher Wahrscheinlichkeit erhalten.
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Es ist unbestritten, dass die Vergabestelle verpflichtet ist, in einem be-
stimmten Umfang Bahntransport vorzusehen und dass die anderen beiden
Angebote dies nicht vorsehen (vgl. E. 2.1 hienach).
Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass das
Vergabeverfahren nicht abgebrochen, sondern ihr der Zuschlag erteilt wird,
ist daher zu Recht unbestritten.
1.4.3 Damit ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert, soweit
ihre Beschwerde sich gegen die Nichterteilung des Zuschlags an sie selbst
durch die Verfügung vom 23. Dezember 2025 richtet.
1.5 Während hängigem Beschwerdeverfahren widerrief die Vergabestelle
mit Verfügung vom 18. Februar 2026 die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung, brach das Vergabeverfahren mit Verfügung vom 19. Februar 2026
ab und beantragt dem Bundesverwaltungsgericht, es sei das Beschwerde-
verfahren gegen den Zuschlag deswegen als gegenstandslos abzuschrei-
ben.
Die Beschwerdeführerin widersetzt sich diesem Antrag und stellt sich auf
den Standpunkt, die Verfügungen vom 18. und 19. Februar 2026 seien un-
rechtmässig und unzulässig.
Die Vergabestelle argumentiert, wenn die Beschwerdeführerin geltend ma-
che, die Vergabestelle müsse primär ihre Hauptbegehren erfüllen, bevor
sie in Wiedererwägung gehe, greife diese Sicht zu kurz für jene Fälle, in
welchen das Haupt- und das (Sub)Eventualbegehren unterschiedliche
Ziele anstrebten und in welchen das Hauptbegehren der Beschwerdefüh-
rerin im Widerspruch zu den grundlegenden Prinzipien des Beschaffungs-
rechts stehe. Im vorliegenden Fall verstosse das Hauptbegehren – der di-
rekte Zuschlag an die Beschwerdeführerin – gegen das Transparenz-,
Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgebot. Es müsse daher für die
Vergabestelle zulässig sein, pendente lite gestützt auf Art. 58 VwVG in
Wiedererwägung zu gehen, auch wenn das Hauptbegehren der Beschwer-
deführerin nicht erfüllt werde. Dies müsse umso mehr zulässig sein, als
dies vollständig dem beschaffungsrechtlich konformen Subeventualbegeh-
ren der Beschwerdeführerin entspreche. Die Vergabestelle strebe an, das
Vergabeverfahren zu wiederholen, und habe den Widerruf des Zuschlags
und den Abbruch des Verfahrens mit dem Hinweis auf die bevorstehende
Neuausschreibung vorgenommen. Es entspreche der Verfahrensökono-
mie und damit dem anerkannten Zweck der Wiedererwägung pendente lite,
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wenn sie durch den Widerruf und den Abbruch den Weg für ein rechtskon-
formes weiteres Vorgehen vorbereite. Unzutreffend sei, dass die Be-
schwerdeführerin durch die Wiedererwägung der Vergabestelle einen be-
schaffungsrechtlich schützenswerten Nachteil erleide. Es bleibe ihr unbe-
nommen, im neuen Beschaffungsverfahren erneut ein Angebot einzu-
reichen und sich gegebenenfalls dann mit dem vorteilhaftesten Angebot
durchzusetzen. Der «Nachteil» der Beschwerdeführerin liege lediglich da-
rin, dass sie erneut ein Angebot einreichen und sich gegen die Konkurren-
tinnen aufgrund von transparenten Ausschreibungsunterlagen mit vollstän-
digem Anforderungskatalog durchsetzen müsste. Da das öffentliche Inte-
resse an einer vergaberechtskonformen Ausschreibung vorgehe, er-
scheine dieser «Nachteil» vergaberechtlich nicht schützenswert. Unter die-
sen Umständen liege keine unzulässige «Bemächtigung» der Streitsache
vor, sondern ein verfahrensökonomisch sinnvoller vorbereitender Schritt
zur Eröffnung eines rechtskonformen Verfahrens.
1.5.1 Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene
Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Sie eröffnet eine neue Verfügung
ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kennt-
nis. Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, so-
weit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos
geworden ist (Art. 58 VwVG).
Gegenstandslos wird ein Rechtsmittelverfahren durch eine pendente lite
erlassene neue Verfügung der Vorinstanz nur, soweit damit den Rechtsbe-
gehren des Beschwerdeführers entsprochen wird. Soweit der Beschwer-
deführer dagegen mit seinen Beschwerdebegehren in der neuen Verfü-
gung nicht durchdringt, ist das Rechtsmittelverfahren fortzusetzen, ohne
dass der Beschwerdeführer gegen die neue Verfügung erneut Beschwerde
erheben müsste (vgl. RICHARD/DELAYE, in: Bellanger/Candrian/Hirsig-
Vouilloz [Hrsg.], Commentaire Romand, Loi fédérale sur la procédure ad-
ministrative, 2024, Art. 58 Rz. 47 ff.; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 4. Aufl. 2025,
Rz. 706 ff.; AUGUST MÄCHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl.
2019, Art. 58 N. 20 ff.; ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Krauskopf
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 58 N. 36 ff.).
Dieser Grundsatz, den das Bundesgericht noch unter der Geltung des al-
ten Gesetzes auch für das Beschaffungsrecht bestätigt hatte (vgl. BGE 148
I 53 E. 1.2), gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
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auch unter dem neuen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen weiterhin, da das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf-
fungswesen keine den Devolutiveffekt derogierende Bestimmung enthält
(BVGE 2024 IV/5 E. 2.4). Hat ein Beschwerdeführer einen Zuschlag ange-
fochten und beantragt er den Zuschlag an sich selbst, dann ist die Verga-
bestelle nicht befugt, pendente lite einen Abbruch des Vergabeverfahrens
zu verfügen und das Beschwerdeverfahren wird dadurch nicht gegen-
standslos (BVGE 2024 IV/5 E. 2.4.5 f.).
1.5.2 Mit Verfügung vom 18. Februar 2026 hat die Vergabestelle den Zu-
schlag an die Zuschlagsempfängerin widerrufen. Die Beschwerdeführerin
hat diese Verfügung zwar ebenfalls angefochten, doch ist sie offensichtlich
durch diese Verfügung gar nicht beschwert. Beschwert durch den Widerruf
des Zuschlags ist einzig die Zuschlagsempfängerin. Der Beschwerdefüh-
rerin fehlt daher die Legitimation, um die Widerrufsverfügung mit Be-
schwerde anzufechten.
Da die Zuschlagsempfängerin die Widerrufsverfügung nicht angefochten
hat, ist sie in Rechtskraft erwachsen.
Im Hauptbegehren ihrer Beschwerde vom 26. Januar 2026 beantragte die
Beschwerdeführerin die Aufhebung des Zuschlags vom 23. Dezember
2025 und die Erteilung des Zuschlags an sie selbst. Durch die Widerrufs-
verfügung entsprach die Vergabestelle diesem Beschwerdebegehren inso-
weit, als die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Zuschlags beantragte.
Die Beschwerde vom 26. Januar 2026 ist somit in diesem Punkt durch Wie-
dererwägung teilweise gegenstandslos geworden.
1.5.3 Was dagegen den Abbruch des Vergabeverfahrens vom 19. Februar
2026 betrifft, so hat die Vergabestelle damit dem Hauptbegehren der Be-
schwerdeführerin, mit dem diese den Zuschlag an sich selbst verlangt, of-
fensichtlich nicht entsprochen. Die Beschwerdeführerin hat sich auch nicht
nachträglich mit einem Abbruch einverstanden erklärt und ihr Beschwerde-
begehren in diesem Sinn reduziert. Das Beschwerdeverfahren ist daher
durch die Abbruchverfügung vom 19. Februar 2026 nicht gegenstandslos
geworden.
Die Ausführungen der Vergabestelle zur Frage, ob das Hauptbegehren der
Beschwerdeführerin materiell begründet ist oder nicht, und zu den Vor-
oder Nachteilen eines Abbruchs sind in Bezug auf diese verfahrensrechtli-
che Frage ohne Relevanz.
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B-590/2026, B-1249/2026, B-1296/2026
1.5.4 Das Rechtsmittelverfahren ist daher in Bezug auf die von der Be-
schwerdeführerin beantragte Zuschlagserteilung an sie selbst fortzuset-
zen. Die pendente lite erlassene Abbruchverfügung vom 19. Februar 2026
ist nichtig; sie hat in diesem Kontext lediglich die Bedeutung eines Antrags
der Vergabestelle an das Gericht (vgl. RICHARD/DELAYE, a.a.O, Art. 58
N. 49; PFLEIDERER, a.a.O., Art. 58 N. 39). Es bestand daher keine Notwen-
digkeit für die Beschwerdeführerin, diese Verfügung anzufechten, weshalb
es etwas fraglich ist, inwieweit auf diese dritte Beschwerde überhaupt ein-
zutreten ist.
1.6 Alle drei Beschwerden wurden frist- und formgerecht eingereicht (vgl.
Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter haben
sich rechtsgenüglich ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvor-
schuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Auf die Beschwerden (im Folgenden auch: die Beschwerde, Singular)
ist demnach im dargelegten Umfang einzutreten, soweit sie nicht gegen-
standslos geworden sind.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Baubewilligung, welche der
Vergabestelle für den Anbau der Erweiterungstrakte des Schweizerischen
Nationalmuseums, Sammlungszentrum, erteilt worden sei, enthalte die
Auflage, dass ein «Transportkonzept Bahntransport von Aushub und Ge-
steinskörnung» erstellt werde. Sie vermute, dass die Zuschlagsempfänge-
rin die Kosten für den Bahntransport nicht einkalkuliert habe. Die massiven
Preisunterschiede liessen sich nur dadurch erklären, dass die Beschwer-
deführerin als einzige Anbieterin die Kosten für den gesetzlich vorgeschrie-
benen Bahntransport des Aushubmaterials in ihr Angebot eingerechnet
habe. Der Zuschlag müsse daher ihr erteilt werden.
Die Vergabestelle bestreitet nicht, dass für ihr Projekt eine derartige Auf-
lage bestehe. Sie macht indessen geltend, dass in ihrer Ausschreibung
klare Anforderungen betreffend Abtransport des Aushubs per Bahn fehlten.
Diese Pflicht zum Bahntransport gründe auf einer kantonalen Sonderrege-
lung, welche die Vergabestelle als Bauherrin einzuhalten habe. Sie präge
den Leistungsinhalt und die entsprechende Preiskalkulation wesentlich.
Die Beschwerdeführerin sei sowohl Eigentümerin des angrenzenden
Grundstücks als auch Eigentümerin der auf dem Baugrundstück befindli-
chen Industriegeleise und habe von der für die Bauverfügung zuständigen
Instanz vorab ins Verfahren involviert werden müssen. Sie habe deshalb
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hinsichtlich der Pflicht zum Abtransport des Aushubs per Bahn über einen
Informationsvorsprung verfügt. Damit die Vergabestelle das Projekt rechts-
konform zum Abschluss bringen könne, sei eine Präzisierung der Aus-
schreibungsunterlagen hinsichtlich der Pflicht zum Abtransport des Aus-
hubs per Bahn erforderlich, und hierzu müsse ein Leistungsverzeichnis mit
einem erweiterten Detaillierungsgrad erstellt werden. Nur dieses Vorgehen
stelle eine objektive und vergleichbare Preisbildung der einzelnen Ange-
bote sicher. Auch die Zuschlagskriterien seien, soweit sie diese Pflicht tan-
gierten, so anzupassen, dass die Bewertung weiterhin transparent und
sachgerecht erfolgen könne, insbesondere das bisherige ZK3 (Auftrags-
konzept). Die einzige Möglichkeit, den Auftrag beschaffungsrechtskonform
zu vergeben, seien daher der Widerruf des Zuschlags, der Abbruch des
Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags. Entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin bestehe insofern ein sachlicher Abbruchs-
grund. Ein direkter Zuschlag sei nicht möglich, denn ein Zuschlagsent-
scheid müsste auf einer von den Anbieterinnen nicht verschuldeten unglei-
chen Grundlage vorgenommen werden. Es sei beim Angebot der Be-
schwerdeführerin unklar, auf welcher Basis die Kosten für den Abtransport
des Aushubs per Bahn berechnet worden seien, da keine konkrete Anwei-
sung erfolgt sei respektive von der Vergabestelle fälschlicherweise nicht
gefordert worden sei. Für die Herbeiführung vergleichbarer Offerten wären
weitreichende Anpassungen des Verfahrens nötig gewesen, welche den
rechtlich zulässigen Rahmen von Offertbereinigungen überschreiten wür-
den. Sowohl die direkte Zuschlagserteilung als auch die Bereinigung wür-
den einen Verstoss gegen die Grundsätze des Beschaffungsrechts darstel-
len, weshalb der Abbruch das einzige gerechtfertigte Mittel darstelle, das
es erlaube, die Situation rechtskonform zu lösen.
2.1 Am 23. Oktober 2024 erliess die Baudirektion des Kantons Zürich be-
treffend das Bauvorhaben «Erweiterung Sammlungszentrum» der Verga-
bestelle eine Gesamtverfügung (im Folgenden: Gesamtverfügung), in der
sie unter anderem vorsah, dass das Vorhaben aufgrund der massgeben-
den Aushubmenge unter die Pflicht zum Bahntransport falle (vgl. Ge-
samtverfügung, S. 5 Bst. E). In der Folge erteilte die Gemeinde Affoltern
am Albis der Vergabestelle am 7. Januar 2025 die baurechtliche Bewilli-
gung mit verschiedenen, vor der Baufreigabe zu erfüllenden Nebenbestim-
mungen, darunter der Auflage «Transportkonzept Bahntransport von Aus-
hub und Gesteinskörnung» (vgl. Baubewilligung, S. 11 Ziff. 2.1).
Die Gesamtverfügung des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2024 stützt
sich auf § 232 a des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom
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B-590/2026, B-1249/2026, B-1296/2026
7. September 1975 (PBG, 700.1). Diese Bestimmung sieht vor, dass im
Baubewilligungsverfahren die Pflicht zum Bahntransport von Aushub und
Gesteinskörnung festgelegt wird, wenn die Baustelle in einem Gebiet mit
Pflicht zum Bahntransport liegt und wenn grosse Mengen Aushub und Ge-
steinskörnung transportiert werden (vgl. § 232 a Abs. 1 Bst. a und b PBG).
Gestützt auf § 232 a Abs. 4 PBG erliess der Regierungsrat des Kantons
Zürich die Verordnung vom 3. Februar 2021 über den Bahntransport von
Aushub und Gesteinskörnung (BTV), welche festlegt, dass eine grosse
Menge gemäss § 232 a PBG vorliege, wenn bei einem Bauvorhaben der
Aushub mehr als 25'000 Festkubikmeter betrage (vgl. § 2 BTV), sowie,
dass unter anderem im Bezirk Affoltern – in welchem die Erweiterung des
Sammlungszentrums realisiert wird – die Pflicht zum Bahntransport gelte
(vgl. § 3 Bst. a BTV). Weiter präzisierte der Regierungsrat in dieser Verord-
nung, dass die Pflicht zum Bahntransport für 80% des Aushubs und 60%
der Gesteinskörnung bestehe (vgl. § 4 Abs. 1 BTV). Wenn eine Pflicht zum
Bahntransport bestehe, habe die Bauherrin vor der Baufreigabe ein Trans-
portkonzept zu erarbeiten und es dem Amt für Abfall, Wasser, Energie und
Luft (AWEL) zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Genehmigung des
Transportkonzepts sei eine Voraussetzung für die Baufreigabe (vgl. § 5
Abs. 1 und 4 BTV).
Es ist insofern unbestritten und aktenmässig erstellt, dass die Vergabe-
stelle verpflichtet ist, beim vorliegend in Frage stehenden Auftrag die im
kantonalen Planungs- und Baugesetz verankerte Pflicht zum Bahntrans-
port von Aushub zu beachten.
2.2 Die Auftraggeberin bezeichnet in der Ausschreibung oder in den Aus-
schreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen.
Diese legen die Merkmale des Beschaffungsgegenstands wie Funktion,
Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessungen oder Produktionsverfah-
ren fest und regeln die Anforderungen an Kennzeichnung und Verpackung
(Art. 30 Abs. 1 BöB). Die Vergabestelle beschreibt die Anforderungen an
die geforderte Leistung, insbesondere deren technische Spezifikationen,
so ausführlich und klar wie nötig (vgl. Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 12.
Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR
172.056.11]). Die technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbe-
schreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Be-
schaffungsgegenstand erfüllen muss (OECHSLIN/LOCHER, in: Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [im Folgenden:
Handkommentar BöB], 2020, Art. 30 Rz. 7).
Seite 15
B-590/2026, B-1249/2026, B-1296/2026
2.3 Es ist unbestritten, dass in den Ausschreibungsunterlagen weder auf
die Gesamtverfügung der Baudirektion noch auf die baurechtliche Bewilli-
gung der Gemeinde und die darin enthaltene Auflage zum Bahntransport
von Aushub und Gesteinskörnung verwiesen wurde. Unbestritten ist weiter,
dass die Ausschreibungsunterlagen selbst nicht ausdrücklich vorsahen,
dass der Aushub teilweise per Bahn zu transportieren sei.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, dass die Anbieterinnen die
gesetzliche Pflicht zum Bahntransport nach § 232 a Abs.1 PBG hätten ken-
nen müssen. Es sei Aufgabe der Anbieterinnen, sich über derartige örtliche
Pflichten zu informieren und die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz
der Umwelt einzuhalten. Gemäss der Bestimmung C19 im Dokument «All-
gemeine Informationen und besondere Bedingungen" seien die Anbieterin-
nen verpflichtet, sich über die örtlichen Verhältnisse und damit auch über
die kantonale Gesetzgebung zu informieren. Daher hätten die Ausschrei-
bungsunterlagen keinen konkreten Hinweis auf die gesetzliche Pflicht ge-
mäss § 232 a Abs. 1 PBG enthalten müssen. Auch sei es branchenüblich,
dass bei Baumeisterarbeiten nur Oberbegriffe verwendet würden und die
Anbieterinnen die damit verbundenen Unterpositionen ohne weitere Auf-
forderung in ihre Angebote einzukalkulieren hätten. Im Leistungsverzeich-
nis sei mehrfach auf den Obergriff «Transport» und zum Teil auf gesetzli-
che Bestimmungen hingewiesen worden, beispielsweise in den folgenden
Nummern:
- Nr. 011.110 und 011.120 (S. 31): «Direkter Auflad auf Transportmittel. Sämt-
liche Zwischentransporte, inkl. Ablad und Wiederauflad. Wartezeiten beim Be-
laden des Transportmittels.»
- Nr. 011.110 und 011.120 (S. 44): «Abbruch. Ohne andere Festlegung um-
fasst der Abbruch: Abbrechen, Aufladen, Abtransportieren, Lagern und Ent-
sorgen eines Objekts, Objektteils oder Materials. Abbruchart, Abtransport, La-
gerung und Entsorgung sind dem Unternehmer freigestellt, haben jedoch den
gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen und sind Bestandteil des Ab-
bruchpreises.»
- Nr. 011.300 (S. 90): «Demontage. Ohne andere Festlegung umfasst die De-
montage: Demontieren eines Objekts, eines Objektteils oder von Materialien,
Reinigen, Richten, Aufladen, Abtransportieren, Triagieren und Lagern des de-
montierten Materials in einer Sammelstelle. (...) Demontage, Abtransport, Tri-
age und Lagerung haben den gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen
und sind Bestandteil des Demontagepreises.»
- Nr. 034.300 (S. 155): «Entsorgung: Gesamtheit aller Vorgänge, die im Hin-
blick auf den gesetzeskonformen Umgang mit Abfällen erforderlich sind, wie
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Sammlung, Transport, Zwischenlagerung, Behandlung und Endlagerung auf
einer Deponie.»
- Nr. 011.110 (S. 171): «Ohne andere Festlegung ist die Vorgehensweise bei
Abbruch, Demontage und Dekontamination dem Unternehmer freigestellt,
ebenso die Art von Abtransport, Zwischenlagerung und Entsorgung. Sie ha-
ben jedoch den gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen (...).»
Weil sich die Verpflichtung zum Bahntransport direkt aus dem Planungs-
und Baugesetz des Kantons Zürich ergebe, hätten die übrigen Anbieterin-
nen keine Kenntnis der Gesamtverfügung vom 23. Oktober 2024 benötigt.
Damit treffe die Behauptung der Vergabestelle nicht zu, dass unter den
Anbieterinnen eine gravierende Informationsasymmetrie bestanden habe.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin über einen Wissensvorsprung verfü-
gen sollte, beruhe dieser auf den unternehmerischen Gegebenheiten der
Beschwerdeführerin und sei der Vergabestelle nicht zurechenbar. Es liege
damit auch kein Verstoss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, den
es zu korrigieren gäbe.
2.4 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen. Die Anbieterinnen dürfen darauf vertrauen,
dass die Auftraggeberin die Vergabeanforderungen im herkömmlichen
Sinn versteht, das heisst so, wie sie der angesprochene Kreis von Fach-
leuten verstehen durfte und musste (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 6.4.2). Auf den subjektiven Willen
der Auftraggeberin oder ihrer Mitarbeitenden kommt es dabei nicht an. Ver-
steht die Auftraggeberin die Vergabeanforderungen anders, muss sie diese
möglichst detailliert umschreiben, damit die Anbieterinnen den genauen In-
halt erkennen können. Gemäss der Rechtsprechung gilt dies für Eignungs-
kriterien, Zuschlagskriterien und technische Spezifikationen gleichermas-
sen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BVGer
B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 3.5; Zwischenentscheid B-5504/2015
E. 6.4.2 f.; DOMINIK KUONEN, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB,
a.a.O., Art. 35 Rz. 11 m.H.).
2.5 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien (vgl. Art.
9 Abs. 2 aBöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfahrens im
öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge-
meinwesens und anderseits den Schutz des Vertrauens der Anbieter in die
ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Der in-
sofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige
Seite 17
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Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) schützt den Anbieter, der sein Ange-
bot so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen er
aufgrund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie aus-
reichend seien, in diesem Vertrauen (Urteile des BVGer B-4637/2016 vom
17. März 2017 E. 4.3 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel";
B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 4.2).
2.6 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Vergabestelle verpflichtet
ist, die im kantonalen Planungs- und Baugesetz verankerte Pflicht zum
Bahntransport von Aushub zu beachten. Ebenso unbestritten ist, dass in
den Ausschreibungsunterlagen auf diese Pflicht nicht hingewiesen wurde
und sie auch im umfangreichen und detaillierten Leistungsverzeichnis nicht
konkret erwähnt oder ihr implizit Rechnung getragen wurde. Die Beschwer-
deführerin erklärt selbst, dass die Preisdifferenz zwischen ihrem Angebot
und den Angeboten der beiden anderen Anbieterinnen auf Berücksichti-
gung der Pflicht zum teilweisen Bahntransport zurückzuführen sei. Es ist
insofern unbestritten, dass die Pflicht zum Bahntransport Mehrkosten von
mehr als der Hälfte des gesamten Angebotspreises verursachen könnte.
Es würde indessen offensichtlich Treu und Glauben widersprechen, derart
wesentliche Leistungen als technische Spezifikationen zu behandeln,
wenn sie sich lediglich aus lokalen Gegebenheiten beziehungsweise loka-
len rechtlichen Vorschriften ergeben, aber in den Ausschreibungsunterla-
gen weder ausdrücklich erwähnt noch konkret verlangt wurden.
Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, soweit sie sinn-
gemäss geltend macht, der vage Verweis in den Ausschreibungsunterla-
gen, dass die Anbieter sich über örtliche Pflichten zu informieren und die
gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Umwelt einzuhalten hätten,
genüge, damit die Ausschreibungsunterlagegen so verstanden werden
müssten, dass die Pflicht zum Bahntransport darin enthalten sei.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vergabestelle zwar verpflichtet
gewesen wäre, den teilweisen Bahntransport von Aushub vorzusehen, dies
aber bei der Formulierung ihrer Ausschreibungsunterlagen effektiv nicht
getan hat. Der von ihr ausgeschriebene Beschaffungsgegenstand ist daher
ein Auftrag für den Baugrubenaushub, der keine Verpflichtung von Bahn-
transport enthält.
2.7 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass der vorlie-
gend in Frage stehende, am 30. Mai 2025 unter der SIMAP-Projektnummer
#17416-01 ausgeschriebene Auftrag den Baugrubenaushub keine
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technischen Spezifikationen enthält, die eine Verpflichtung zum Bahntrans-
port zur Folge hätten.
3.
Wurde der in Frage stehende Auftrag ohne Verpflichtung zum Bahntrans-
port ausgeschrieben, so erweist sich die Argumentation der Beschwerde-
führerin, ihr Angebot sei das wirtschaftlich günstigste, weil es als einziges
diese Verpflichtung erfülle und alle anderen Angebote deswegen auszu-
schliessen seien, als unzutreffend. Andere Argumente, weshalb ihr Ange-
bot das wirtschaftlich günstigste sein sollte, hat sie nicht vorgebracht und
sind auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde erweist sich daher in ihrem Haupt- und in ihrem Eventu-
albegehren um direkten Zuschlag an die Beschwerdeführerin als unbe-
gründet.
4.
Subeventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle sei
anzuweisen, die Ausschreibung zu wiederholen. Die Vergabestelle ihrer-
seits beantragt, es sei festzustellen, dass der Abbruch des Vergabeverfah-
rens vom 19. Februar 2026 zulässig sei und sie den Auftrag neu ausschrei-
ben dürfe.
Wie bereits dargelegt, ist die Abbruchverfügung vom 19. Februar 2026
nichtig, gilt aber in diesem Verfahren als entsprechender Antrag an das
Gericht (vgl. E. 1.5.4 hievor).
4.1 Die Vergabestelle kann das Vergabeverfahren abbrechen, insbeson-
dere, wenn sie aus zureichenden Gründen von der Vergabe des öffentli-
chen Auftrags absieht (Art. 43 Abs. 1 Bst. a BöB), kein Angebot die techni-
schen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfüllt (Art. 43 Abs.
1 Bst. b BöB), aufgrund veränderter Rahmenbedingungen vorteilhaftere
Angebote zu erwarten sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. c BöB), die eingereichten
Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrah-
men deutlich überschreiten (Art. 43 Abs. 1 Bst. d BöB), hinreichende An-
haltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbieterin-
nen bestehen (Art. 43 Abs. 1 Bst. e BöB) oder eine wesentliche Änderung
der nachgefragten Leistungen erforderlich wird (Art. 43 Abs. 1Bst. f BöB).
Im Fall eines gerechtfertigten Abbruchs haben die Anbieterinnen keinen
Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 43 Abs. 2 BöB).
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Die dargelegte Aufzählung von zulässigen sachlichen Abbruchgründen ist
nicht abschliessend, wie bereits der Ausdruck "insbesondere" zeigt.
4.2 Ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für einen "gerechtfertig-
ten" Abbruch gegeben sind, erscheint fraglich, da die Notwendigkeit für
eine Neuausschreibung offensichtlich allein im Fehler der Vergabestelle bei
der ersten Ausschreibung zu suchen ist. Die Frage kann indessen offenge-
lassen werden, da der Abbruch zwecks Neuausschreibung dem gemein-
samen Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle
entspricht und die Beschwerdeführerin keinen Antrag auf Schadenersatz
gemäss Art. 58 Abs. 4 BöB gestellt hat.
4.3 Dem gemeinsamen Begehren der Beschwerdeführerin und der Verga-
bestelle auf Abbruch des Verfahrens zwecks neuer Ausschreibung unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Pflicht zum Bahntransport des Aushub-
materials ist daher zu entsprechen und die Beschwerde ist in diesem Sinn
teilweise gutzuheissen.
5.
Wird dem Subeventualbegehren der Beschwerdeführerin entsprochen, ist
auf ihr Subsubeventualbegehren nicht weiter einzugehen.
6.
Im Ergebnis ist die Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Dezember
2025 (Verfahren B-590/2026) teilweise gutzuheissen, soweit sie nicht
durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden ist. Auf die Beschwerde
gegen die Wiedererwägungsverfügung vom 18. Februar 2026 (Verfahren
B-1249/2026) ist nicht einzutreten. Auch die Beschwerde gegen die Ab-
bruchverfügung vom 19. Februar 2026 (Verfahren B-1296/2026) ist teil-
weise gutzuheissen, soweit – angesichts der Nichtigkeit des Anfechtungs-
objekts – überhaupt darauf einzutreten ist.
7.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Rückweisungen mit offenem Ausgang werden praxisgemäss im Kosten-
punkt wie ein Obsiegen des Beschwerdeführers behandelt. In Vergabesa-
chen gilt dies für Rückweisungen zur Neuausschreibung aber nicht zwin-
gend, sondern es sind die konkreten Umstände zu berücksichtigen. Im
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vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittelverfahren durch den Fehler der
Vergabestelle verursacht, weil sie die in der Gesamtverfügung und der
Baubewilligung enthaltene Auflage zum Bahntransport von Aushub in den
Ausschreibungsunterlagen nicht umsetzte und auch auf die Rückmeldung
der Beschwerdeführerin in ihrem Angebot sowie im Rahmen der Bereini-
gung, dass diese den gesetzlich notwendigen Bahntransport für das Aus-
hubmaterial einkalkuliert habe, nicht adäquat reagierte. Es rechtfertigt sich
daher im vorliegenden Fall, die Rückweisung zur Neuausschreibung im
Kostenpunkt wie ein vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin zu
behandeln. Bezüglich der teilweisen Gegenstandslosigkeit zufolge Wieder-
erwägung gilt das ohnehin.
Der Beschwerdeführerin sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Die Beschwerdegegnerin hat ihre Parteirechte nicht aktiv wahrgenommen
und keine eigenen Anträge gestellt, weshalb auch ihr keine Verfahrenskos-
ten aufzuerlegen sind. Vergabestellen haben, auch wenn sie unterliegen,
keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.
Ist die Beschwerdeführerin im Kostenpunkt als obsiegende Partei zu be-
handeln, so hat sie auch Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs.
1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der
Partei (Art. 8 VGKE). Parteikosten sind dann als notwendig zu betrachten,
wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2).
Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat dem Gericht
vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen,
andernfalls die Beschwerdeinstanz die Parteientschädigung von Amtes
wegen und nach Ermessen festsetzt (vgl. Art. 14 VGKE). Die Beschwerde-
führerin ist im vorliegenden Verfahren anwaltlich vertreten und hat eine Ho-
norarnote ihrer Rechtsvertreterin eingereicht, in der ein Aufwand von ins-
gesamt Fr. 17'198.70 und 8.10 % MWST geltend gemacht wird. Die Hono-
rarnote wurde der Vergabestelle zugestellt und führte zu keinen Einwän-
den. Der angewandte Stundenansatz von Fr. 350.– ist nach der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssachen zulässig. Die Be-
schwerdeführerin ist indessen vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb kein
Mehrwertsteuerzuschlag zu berücksichtigen ist. Die der Beschwerdeführe-
rin zuzusprechende Parteientschädigung ist daher auf Fr. 17'198.70 fest-
zusetzen.
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Da die Beschwerdegegnerin ihre Parteirechte nicht aktiv wahrgenommen
und keine eigenen Anträge gestellt hat, ist die Parteientschädigung nicht
ihr, sondern der Vergabestelle aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden gegen die Verfügungen vom 23. Dezember 2025 und
vom 19. Februar 2026 werden teilweise gutheissen, soweit auf sie einzu-
treten ist und sie nicht gegenstandslos geworden sind.
Auf die Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung vom 18. Februar 2026
wird nicht eingetreten.
Das Vergabeverfahren für den Baugrubenaushub im Projekt "(b25010)
Affoltern a. A., Lindenmoosstrasse, Etappe 2 / Erweiterung Sammlungs-
zentrum SNM / BKP 201" (Projektnummer #17416-01) wird abgebrochen
und die Sache wird an die Vergabestelle zurückgewiesen zur Neuaus-
schreibung im Sinne der Erwägungen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von
Fr. 11'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-
schädigung von Fr. 17'198.70 zugesprochen.
Seite 22
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4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin
und die Vergabestelle.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be-
schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-
reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par-
tei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 2. September 2026
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Zustellung erfolgt an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projektnummer #17416;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
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