TAF A-1251/2024

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour I
A-1251/2024, A-1692/2024

Arrêt du 16 septembre 2026

Composition Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège),
Alexander Misic, Jürg Marcel Tiefenthal, juges,
Jérôme Gurtner, greffier.

Parties 1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
tous représentés par
Maîtres Saverio Lembo et Abdul Carrupt,
Bär & Karrer S.A. Avocats,
Quai de la Poste 12, 1211 Genève 3,
recourants,

contre

Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
autorité inférieure.

Objet Protection des données ; décisions des 24 janvier
et 13 février 2024.
A-1251/2024, A-1692/2024

Faits :

A.
A.a A._______ est un avocat de nationalité australienne. Il est
administrateur unique (sole director) et secrétaire (secretary) de
B._______, de C._______ et de D._______. Ces sociétés sont des
sociétés limitées par actions de droit de Nevis, une île des Petites Antilles,
dans la région des Caraïbes.

A.b La banque E._______ (ci-après : la banque E._______) a entretenu
des relations d’affaires avec F._______. Ce dernier était un ressortissant
américain soupçonné par les autorités fiscales et pénales américaines
d’avoir dissimulé à l’étranger de très importants avoirs (environ 2 milliards
de dollars), notamment en Suisse, auprès de la banque E._______. Il
aurait mis en place un schéma élaboré de cascade de sociétés de domicile
et de trusts aux îles Vierges britanniques, avec l’assistance de A._______.
Ce dernier avait ouvert et entretenu plusieurs relations d’affaire avec la
banque depuis 2010.

A.c Le 28 octobre 2020, le Ministère public de la République et canton de
Genève (ci-après : le Ministère public) a ouvert une procédure pénale
contre feu F._______ et A._______ pour blanchiment de fraude fiscale
(réf. : […]).

B.
Le 16 février 2022, A._______ et les sociétés D._______, C._______ et
B._______ (ci-après : les requérants), représentés par leur mandataire, ont
informé l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-
après : la FINMA) qu’ils avaient récemment pris connaissance des
demandes d’entraide que la FINMA avait adressées au Ministère public
dans le cadre de la procédure pénale (…). Ils ajoutaient qu’il ressortait de
ces demandes qu’une procédure de clarification, puis d’enforcement, était
dirigée contre la banque E._______ en lien avec des faits les concernant.
Ils précisaient également qu’un chargé d’enquête avait été nommé dans le
cadre de cette procédure.

Les requérants soulignaient également que la décision finale de la FINMA
aurait un impact sur leurs intérêts juridiques dans les procédures
auxquelles ils participent, en Suisse comme à l’étranger.

Ils sollicitaient, en application de la loi fédérale sur la protection des
données, la communication par écrit des informations suivantes :

Page 2
A-1251/2024, A-1692/2024

- Toutes les données [les] concernant […] qui sont éventuellement
traitées par la FINMA ou par des tiers mandatés par elle, en particulier
dans le cadre des procédures susmentionnées ;

- l’origine des données susmentionnées ;

- confirmer l’exhaustivité des documents et informations qui seront
transmis.

Les requérants précisaient également que la procédure pénale
mentionnée précédemment progressait et qu’une nouvelle audience
d’instruction avait été fixée au 18 mars 2022. Ils soulignaient ainsi qu’en
vue de cette audience et de l’importance que pouvaient y revêtir les
informations demandées ci-dessus, ils demandaient à la FINMA de bien
vouloir leur remettre les données les concernant au plus tard le 17 mars
2022.

C.
Le 22 février 2022, la FINMA a accusé réception de la demande des
requérants. Puis, le 11 mars 2022, elle les a informés qu’en raison du
volume de documents révélés par la recherche à ce stade et de l’examen
qui en découle, elle ne serait pas en mesure de donner suite à leur requête
dans le délai sollicité. Elle sera toutefois en mesure d’y répondre d’ici la
mi-mai 2022.

D.
Le 11 mai 2022, la FINMA a répondu à la demande de renseignements de
A._______. Elle a rappelé que les données factuelles ainsi que les
données de tiers, c’est-à-dire celles qui ne se rapportent pas au requérant,
ne peuvent être rendues accessibles telles quelles et doivent être
anonymisées (caviardées) ou retranchées si l’anonymisation n’est pas
possible ou suffisante. Elle a également souligné que le droit d’accès prévu
par la loi sur la protection des données n’est pas identique au droit de
consulter le dossier en vertu des garanties générales de procédure. Elle a
précisé que la communication se limitait aux données personnelles de
A._______, dont les recherches avaient révélé « un volume très important
de documents ».

Elle a joint à son courrier les pièces nos 1 à 1290 caviardées par ses soins
(transmission n° 1).

Page 3
A-1251/2024, A-1692/2024

La FINMA a indiqué aux requérants qu’elle avait classé les documents
selon les catégories suivantes : les documents accessibles au public (1),
la documentation bancaire (2 ; pièces nos 1 à 1211), la documentation
émanant de tiers (3 ; pièces nos 1212 à 1227, ainsi que 1228 à 1250), et la
documentation interne à la FINMA ou issue de la FINMA (4 ; pièces
nos 1251 à 1278, 1279 ss et 1286 ss).

E.
Le 8 juin 2022, les requérants ont pris position sur la lettre du 11 mai 2022
de la FINMA. Ils relèvent que des « accusations graves » ressortent de
plusieurs documents transmis et précisent que A._______ les conteste
fermement, mais qu’il ne peut se déterminer utilement sur celles-ci (et a
fortiori, en solliciter la rectification) en raison du caviardage extensif des
documents effectué par la FINMA.

Ils soulignent par ailleurs que les numéros de comptes, les relevés
bancaires du compte personnel de A._______, plusieurs de ses en-têtes
de lettres, ainsi que les noms des sociétés dont il est administrateur unique
et qui font l’objet de la présente requête ont été caviardés.

Les requérants ajoutent que le caviardage opéré par la FINMA sur les
documents transmis en annexe de son courrier ne permet pas de
comprendre leur contexte et leur portée. Selon eux, il n’est pas rationnel
que les courriels envoyés par A._______ ainsi que les documents signés
de sa main soient caviardés. Il en va de même pour les relevés bancaires
de son compte personnel auprès de la Banque E._______. Ils soulignent
également que les caviardages sont parfois si intensifs qu’il ne reste que
le nom de A._______ sur un document. Ils demandent à la FINMA, en
substance, que les caviardages soient effectués de manière proportionnée,
afin que les phrases restent compréhensibles.

Ils relèvent par ailleurs que la FINMA a différé l’accès en bloc et sans
aucune précision aux documents, et en particulier aux courriers échangés
dans le cadre de la procédure d’enforcement. Selon les requérants, il serait
dans l’intérêt de la procédure en question que A._______, signataire et/ou
titulaire des comptes concernés par la demande d’entraide de la FINMA du
8 décembre 2020 et témoin coopérant aux investigations des autorités
américaines, puisse prendre connaissance des données le concernant,
ainsi que celles concernant les sociétés dont il est directeur, et le cas
échéant, solliciter leur rectification.

Page 4
A-1251/2024, A-1692/2024

Les requérants concluent ainsi, entre autres, à ce qu’un nouveau
caviardage soit entrepris sur la base des critères mentionnés dans sa lettre
(ch. 3), à ce que l’accès aux documents de la procédure de clarification et
de la procédure d’enforcement ne soit pas différé (ch. 4), et qu’en cas de
refus d’accès à certains documents, une liste de ces documents et la
justification de ce refus leur soient transmises afin qu’ils puissent se
déterminer (ch. 5), et à ce que, en tout état de cause, la FINMA poursuive
le traitement de leur demande sur les points qui ne sont pas litigieux (ch. 6).

F.
Le 29 juin 2022, la FINMA a pris position sur le courrier du 8 juin 2022 des
requérants.

Concernant les documents issus des clarifications et de la procédure
d’enforcement que mènerait la FINMA, cette dernière relève que le secret
de fonction au sens de l’art. 14 de la loi fédérale sur la surveillance des
marchés financiers ne l’autorise pas à dévoiler les démarches entreprises,
à moins que cela ne concerne les données personnelles des requérants.

Elle a joint à son courrier les pièces nos 1291 à 1367 caviardées par ses
soins (transmission n° 2).

G.
Le 24 août 2022, la FINMA a indiqué en substance aux requérants qu’elle
serait en mesure de leur transmettre l’ensemble des documents trouvés à
ce jour dans le courant de l’automne, étant précisé qu’elle devait examiner
pour chaque document si des motifs de refus ou d’ajournement
s’opposaient à la transmission et dans quelle mesure les intérêts de tiers
la restreignaient.

Elle a joint à son courrier la pièce n° 1368 caviardée par ses soins
(transmission n° 3).

H.
H.a Le 26 septembre 2022, les requérants se sont à nouveau plaints des
caviardages, qu’ils considèrent excessifs. Ils citent l’exemple de l’annexe
n° 1368, un courrier du Ministère public du canton de Genève du 23 juin
2022, qui, selon eux, a fait l’objet d’un caviardage extensif. Ils expliquent à
ce sujet avoir eu accès à ce document non caviardé via la procédure
pénale genevoise (…), à laquelle A._______ a accès.

Page 5
A-1251/2024, A-1692/2024

Ils demandent ensuite à la FINMA d’utiliser le numéro de la procédure
pénale genevoise (…) ainsi que le nom du mandataire soussigné afin
d’identifier les données personnelles contenues dans les fichiers.

Ils rappellent également à la FINMA « qu’ils ont sollicité l’accès à toutes les
données personnelles les concernant, dès lors qu’ils craignaient, sur la
base des déclarations de la Banque E._______ au sénateur américain (…),
que la Banque E._______ transmette des informations erronées et
contestées à la FINMA » (n° 12). Ils ajoutent que leurs intérêts à solliciter
la rectification de certaines données, sur la base de la loi sur la protection
des données, doivent prévaloir. Cette démarche leur permettra d’éviter que
des informations incorrectes ne soient versées à la procédure pénale.

H.b Le 4 octobre 2022, la FINMA a pris position sur la lettre des requérants
du 26 septembre 2022.

Elle leur explique qu’ils trouveront dans les annexes nos 1369 ss et 1385 ss
de nouveaux tirages des pages 12 ss et 1184, ainsi que les nouvelles
pièces évoquées dans son courrier du 24 août 2022 (p. 1376 ss et
1440 ss), auxquelles s’ajouteront les pièces n° 1429 ss, également
nouvelles.

Son courrier comporte les annexes n° 1369 à 1475 caviardées par ses
soins (transmission n° 4).

I.
Le 19 octobre 2022, la FINMA a transmis aux requérants de nouvelles
pièces (annexes nos 1476 à 2182 ; transmission n° 5).

J.
Le 4 novembre 2022, les requérants ont indiqué à la FINMA qu’ils
considéraient que le caviardage appliqué aux annexes de son courrier du
4 octobre 2022 était excessif.

Ils lui ont également proposé une autre liste de mots clés.

Ils réitèrent par ailleurs que A._______ dispose d’un intérêt particulier et
d’un droit d’accès aux informations de cette procédure d’enforcement, ainsi
que du droit de rectifier celles qui seraient trompeuses. Ils rappellent que
leur intérêt est renforcé par le risque concret que des informations erronées
et/ou contestées soient présentées à la FINMA par la Banque E._______,
qu’un rapport soit rédigé sur cette base, puis versé à la procédure pénale,

Page 6
A-1251/2024, A-1692/2024

voire transmis à des autorités étrangères. Ils estiment ainsi avoir le droit de
consulter les informations et données les concernant.

K.
Le 18 novembre 2022, les requérants se sont adressés au directeur de la
FINMA. Ils estiment que l’intérêt de A._______ et des sociétés dont il est
administrateur d’avoir accès aux documents de la procédure
d’Enforcement (…) qui traitent de leurs données personnelles, afin de
pouvoir les rectifier le cas échéant, est évident. Ils ajoutent à cet égard que
A._______ dispose d’un intérêt particulier et d’un droit à avoir accès aux
informations de cette procédure d’Enforcement et à pouvoir rectifier celles
qui, de manière générale, seraient erronées ou trompeuses. Ils considèrent
plus particulièrement que leur intérêt est renforcé par le risque concret que
des informations erronées et/ou contestées soient présentées à la FINMA
par la banque E._______.

Les requérants demandent ainsi la transmission immédiate des
informations suivantes :

- Toutes les données personnelles les concernant qui sont traitées par la
Division Enforcement de la FINMA ou par des tiers mandatés par elle,
en particulier dans le cadre de la procédure d’Enforcement (…) ;

- l’origine des données susmentionnées ;

- confirmer l’exhaustivité des documents et informations qui seront
transmis.

L.
Le 22 novembre 2022, la FINMA a indiqué aux requérants, en substance,
qu’à ce stade de la procédure, le risque de collusion s’opposait à la
transmission des données personnelles des requérants contenues dans
les pièces concernées par l’ajournement. Elle précise également que ces
données pourront être transmises lorsque le motif d’ajournement au sens
de la loi sur la protection des données aura disparu.

M.
Le 13 décembre 2022, les requérants ont indiqué à la FINMA qu’il était
primordial pour eux d’avoir accès au rapport intermédiaire du chargé
d’enquête ainsi qu’aux déterminations de E._______ à son sujet, afin de
pouvoir prendre position et, le cas échéant, rectifier d’éventuelles
informations les concernant. Ils ajoutent que cet accès se justifie d’autant

Page 7
A-1251/2024, A-1692/2024

plus que la procédure d’enforcement se trouve au stade où un rapport final
du chargé d’enquête n’a pas encore été rendu et qu’une décision finale de
la FINMA n’a pas été publiée. Ils sollicitent ainsi la transmission immédiate
du rapport intermédiaire rendu par le chargé d’enquête dans le cadre de la
procédure d’enforcement dirigée contre la banque E._______, ainsi que
des déterminations de la banque à son sujet.

N.
Le 23 décembre 2022, la FINMA a répondu au courrier des requérants du
13 décembre 2022. Elle souligne notamment que les requérants ne sont
parties à aucune procédure diligentée par la FINMA et ne peuvent donc se
prévaloir d’aucun droit ou intérêt dans ce contexte. Elle ajoute qu’en
l’absence de procédure formelle, aucune décision ne sera rendue à leur
encontre. Au surplus, des tiers ne peuvent, par le biais d’une demande
fondée sur la loi sur la protection des données, se voir conférer une forme
de droit d’accès que la procédure leur dénie. La FINMA rappelle aux
requérants qu’en sa qualité de prévenu dans la procédure pénale,
A._______ jouit du droit d’être entendu et peut faire valoir ses droits,
notamment d’accès au dossier, avant qu’une ordonnance ne soit rendue à
son encontre. Elle souligne ainsi que les droits de l’intéressé à se défendre
ne sont pas affectés par le report de la transmission. Selon la FINMA, il
appartient toutefois à l’autorité pénale de constituer son dossier et d’y
aménager l’accès. La FINMA indique qu’elle ne saurait anticiper un tel
accès, même partiel, par le biais de la loi sur la protection des données, et
ainsi s’immiscer dans la procédure pénale. Ainsi, concernant les
documents issus de la procédure en cours, la FINMA estime qu’il existe un
motif de report au sens de la loi sur la protection des données.

La FINMA souligne par ailleurs que les craintes des requérants concernant
la publication d’une décision sont infondées. Non seulement la publication
ne concerne que les parties, mais la FINMA prend également en
considération les droits de la personnalité des personnes concernées.

En résumé, la FINMA indique aux requérants leur avoir donné un accès à
leurs données personnelles conforme aux exigences de la loi sur la
protection des données pour les documents transmis le 11 mai 2022, puis
de manière élargie par courriers successifs des 29 juin, 24 août, 4 et
19 octobre 2022.

Enfin, la FINMA informe les requérants que les pièces bancaires des
requérants annexées à son courrier (annexes nos 2183 à 2644 ;
transmission n° 6) correspondent à celles qui leur ont été remises par

Page 8
A-1251/2024, A-1692/2024

courrier du 11 mai 2022 (annexes nos 1 à 1211) et dont le réexamen,
annoncé dans ses courriers des 4 et 19 octobre 2022, a justifié des
ouvertures supplémentaires. Elle indique également joindre un nouveau
tirage des pages 1334 à 1336 en annexes nos 2642 ss.

O.
Le 24 avril 2023, les requérants ont en substance invité la FINMA à
reconsidérer sa position quant au report basé sur la loi sur la protection
des données. Ils ont notamment demandé la transmission immédiate du
rapport intermédiaire établi par le chargé d’enquête dans le cadre de la
procédure d’enforcement dirigée contre la banque E._______, ainsi que
les déterminations de la banque au sujet de A._______.

P.
Le 1er mai 2023, la FINMA a en substance indiqué aux requérants qu’elle
n’était pas maître de la procédure pénale et qu’elle ne pouvait pas leur
transmettre les documents qu’ils mentionnaient, qu’elle n’avait d’ailleurs
pas encore communiqués aux autorités pénales. Elle ajoute que ces
documents leur seront transmis dès que le motif de report au sens de la loi
sur la protection des données aura disparu. Pour le reste, elle estime avoir
fait droit à leur requête.

Q.
Le 18 juillet 2023, les requérants ont informé la FINMA qu’ils avaient appris
que les documents de la procédure d’enforcement (…) allaient désormais
être versés à la procédure (…). Ils ont ajouté qu’il s’agissait précisément
du scénario qu’ils voulaient éviter en saisissant la FINMA le 16 février 2022.
Ils ont toutefois indiqué renouveler leur demande d’accès au rapport du
chargé d’enquête ainsi qu’à la décision de la FINMA contenant leurs
données personnelles, à tout le moins dans des versions comportant un
caviardage raisonnable.

R.
R.a Le 4 septembre 2023, la FINMA a indiqué aux requérants que la loi
fédérale sur la protection des données révisée ne s’appliquait plus aux
personnes morales et qu’elle n’aménageait pas de droit transitoire pour le
traitement des requêtes en cours. Autrement dit, la poursuite du traitement
interviendrait exclusivement sur la base du droit en vigueur et ne
concernerait, selon son appréciation, que les données personnelles du
recourant 1. La FINMA demandait en substance aux sociétés requérantes
si elles maintenaient leur requête.

Page 9
A-1251/2024, A-1692/2024

R.b Le 18 septembre 2023, les sociétés requérantes ont répondu à la
FINMA qu’elles maintenaient leur requête. Elles se référaient à cet égard à
l’art. 13 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la
Confédération suisse, qui dispose que toute personne a le droit d’être
protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent, et
précisaient que cette disposition est également applicable aux personnes
morales. Elles rappelaient également que les principes généraux du droit
administratif prévoient explicitement, en l’absence de dispositions
transitoires topiques, que l’ancien droit demeure applicable aux demandes
d’accès fondées sur l’ancienne loi. Les sociétés ajoutaient que l’Office
fédéral de la justice, consulté par leurs soins à ce sujet, partage leur
position, et joignaient un courriel du 15 septembre 2023 dudit Office. Dans
ce courriel, un juriste de cet Office relève notamment ce qui suit :

« Wir möchten Sie darauf hinweisen, dass wir keine Rechtsberatung im
Einzelfall anbieten und uns daher auf allgemeine Ausführungen zur
Rechtslage beschränken. In der von Ihnen beschriebenen Konstellation
müsste geprüft werden, inwiefern Art. 57t RVOG einschlägig sein könnte. Das
BGÖ ist hingegen auf die FINMA nicht anwendbar (Art. 2 Abs. 2 BGÖ). Zudem
teilen wir Ihre Ansicht, wonach auf Auskunftsgesuche, die vor dem
1. September 2023 eingereicht wurden, gemäss den allgemeinen Prinzipien
des Verwaltungsverfahrens weiterhin das alte Recht Anwendung finden
müsste. Auch sind wir der Auffassung, dass die informationelle
Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 BV grundsätzlich auch für juristische
Personen gilt. »

Enfin, les sociétés requérantes indiquaient à la FINMA qu’elles
souhaitaient qu’une décision susceptible de faire l’objet d’un recours leur
soit notifiée en cas de confirmation de son refus de poursuivre le traitement
de leur requête.

R.c Le 3 octobre 2023, la FINMA a indiqué aux requérants, en substance,
qu’après avoir examiné leurs arguments, elle confirmait poursuivre le
traitement de la requête de tous les requérants, y compris des personnes
morales.

S.
Le 15 décembre 2023, les requérants ont demandé à la FINMA un accès
urgent à leurs données personnelles, notamment à la décision rendue dans
le cadre de la procédure d’enforcement (…), ainsi qu’au rapport du chargé
d’enquêtes sur lequel cette décision se fonde. Ils demandent également à
la FINMA de statuer sur leur demande d’accès par une décision susceptible
de recours.

Page 10
A-1251/2024, A-1692/2024

T.
Le 10 janvier 2023, la FINMA a informé les requérants qu’elle poursuivait
le traitement de leur requête et qu’elle procédait actuellement à l’examen
visant à exclure d’éventuels intérêts prépondérants de tiers. Elle a
également indiqué qu’une décision sujette à recours serait rendue, dans la
mesure où l’ensemble du solde des documents à transmettre aux
requérants ne pourrait pas l’être dans le courant du mois de janvier.

U.
U.a Le 24 janvier 2024, la FINMA a transmis de nouvelles pièces
caviardées aux requérants (annexes nos 2645 à 3026 ; transmission n° 7).
Elle a également précisé qu’elle examinait si des intérêts privés
prépondérants s’opposaient à la transmission de documents provenant de
tiers. Elle a ajouté qu’à supposer que tel soit le cas et qu’ils ne puissent
être transmis aux requérants d’ici la mi-février 2024, elle statuera à ce sujet
par voie de décision.

U.b Par mémoire du 26 février 2024, les requérants (ci-après : les
recourants) ont interjeté un recours contre la lettre de la FINMA du
24 janvier 2024. Ils demandent principalement au Tribunal d’annuler la
décision attaquée, de constater que les renseignements et les données
fournis dans cette décision sont incomplets et que les documents qu’ils
contiennent ont été caviardés de manière disproportionnée, et d’inviter la
FINMA à leur transmettre sans délai l’intégralité des documents en annexe
de la lettre précitée, non caviardés. Subsidiairement, ils demandent au
Tribunal d’annuler la décision en question, de constater que les
renseignements et les données fournis dans la décision attaquée sont
incomplets et que les documents qu’ils contiennent ont été caviardés de
manière disproportionnée, et d’inviter la FINMA à leur transmettre sans
délai l’intégralité des documents en annexe de la lettre du 24 janvier 2024
avec un léger caviardage afin que leur contenu soit compréhensible. Plus
subsidiairement, ils demandent au Tribunal d’annuler la décision attaquée
et de leur accorder le droit de consulter, au siège de la FINMA, l’intégralité
des documents en annexe du courrier du 24 janvier 2024, non caviardés,
afin de procéder à un tri adéquat des documents contenant leurs données
personnelles. Leurs conclusions ont été prises avec suite de frais et
dépens.

V.
V.a Le 13 février 2024, la FINMA a transmis aux recourants le solde des
documents caviardés par ses soins annoncés dans sa lettre du 24 janvier
2024 (annexes nos 3027 à 3250 ; transmission n° 8). Elle explique qu’il

Page 11
A-1251/2024, A-1692/2024

s’agit de pièces émanant de tiers qui lui ont été remises et qu’elle a
exploitées dans le cadre de l’exercice de son mandat légal.

Elle ajoute estimer avoir ainsi avoir répondu à la demande d’accès
déposée par les recourants le 16 février 2022, et indique considérer que la
requête de décision sujette à recours, telle que sollicitée le 15 décembre
2023, est devenue sans objet.

V.b Par mémoire du 15 mars 2024, les recourants ont interjeté un recours
contre la lettre de la FINMA du 13 février 2024. Ils demandent au Tribunal,
préalablement, de procéder à la jonction de la cause A-1692/2024 avec la
cause A-1251/2024. Ils demandent principalement au Tribunal d’annuler la
décision attaquée, de constater que les renseignements et les données
fournis dans cette décision sont incomplets et que les documents annexés
ont été caviardés de manière disproportionnée, et d’inviter la FINMA à leur
transmettre sans délai l’intégralité des documents en annexe du courrier
du 13 février 2024, non caviardés. Subsidiairement, ils demandent au
Tribunal d’annuler la décision en question, de constater que les
renseignements et les données fournis dans la décision du 13 février 2024
sont incomplets et que les documents annexés ont été caviardés de
manière disproportionnée, et d’inviter la FINMA à leur transmettre sans
délai l’intégralité des documents en annexe du courrier du 13 février 2024,
avec un caviardage léger afin que leur contenu soit compréhensible. Plus
subsidiairement, ils demandent au Tribunal d’annuler la décision attaquée
et de leur accorder le droit de consulter, au siège de la FINMA, l’intégralité
des documents en annexe du courrier du 13 février 2024, non caviardés,
afin de procéder à un tri adéquat des documents contenant leurs données
personnelles. Leurs conclusions ont été prises avec suite de frais et
dépens.

W.
W.a Par ordonnance du 3 avril 2024, le juge instructeur a joint la cause
A-1692/2024 à la cause A-1251/2024, en informant les parties que la
procédure se poursuivrait sous ce dernier numéro.

W.b Le 6 mai 2024, la FINMA a déposé sa réponse au recours, concluant
à titre principal à l’irrecevabilité des recours des 26 et 15 mars 2024 et, à
titre subsidiaire, à leur rejet dans la mesure où ils sont recevables.

W.c Par ordonnance du 15 août 2025, le juge instructeur a imparti à
l’autorité inférieure un délai pour l’informer de l’état d’avancement de la
procédure d’enforcement qu’elle dirige contre la banque E._______, et

Page 12
A-1251/2024, A-1692/2024

pour lui préciser si ladite procédure est close ou fait l’objet d’un recours
devant les autorités judiciaires (ch. 1). Il a également imparti aux recourant
un délai pour l’informer de l’état d’avancement de la procédure pénale (…),
et pour lui préciser si elle est terminée ou pendante devant les autorités
judiciaires (ch. 2). Enfin, il a imparti aux recourants un délai pour l’informer
s’ils ont eu accès aux pièces transmises par la FINMA dans le cadre de la
procédure pénale précitée. Il leur a notamment demandé de préciser
quelles pièces ils ont déjà obtenues, par quel biais et si ces documents ont
été caviardés (ch. 3).

W.d Le 26 août 2025, la FINMA a informé le Tribunal que la procédure
d’enforcement qu’elle a engagée contre la banque E._______ a été close
par décision du 16 juin 2023, laquelle n’a pas fait l’objet d’un recours
devant le Tribunal administratif fédéral.

W.e Le 12 septembre 2025, les recourants ont indiqué au Tribunal que la
procédure pénale (…) avait été classée par le Ministère public de Genève
à l’égard de A._______ par ordonnance de classement du 8 septembre
2025. Ils précisent également qu’ils n’ont pas eu accès aux pièces
transmises par la FINMA dans ses envois successifs entre le 11 mai 2022
et le 13 février 2024, dans le cadre de la procédure pénale précitée. Ils
ajoutent que les documents contenant a priori les données personnelles
les concernant les plus pertinentes pour la présente procédure sont le
rapport du chargé d’enquête du 8 septembre 2022, les prises de position
de la banque E._______ (et la chronologie apparemment établie par cette
dernière), ainsi que la décision de la FINMA du 16 juin 2023.

W.f Le 29 janvier 2026, la FINMA a répondu au Tribunal qu’elle ne pouvait
pas se prononcer sur la question de savoir si et dans quelle mesure
A._______ avait pu consulter le dossier pénal. Selon elle, il n’appartient
pas à la présente procédure d’accorder ou de compléter l’accès au dossier
dans le cadre de la procédure genevoise. Elle a toutefois indiqué qu’en
vertu du droit d’accès prévu par la loi sur la protection des données, elle
avait permis à A._______ de consulter les pièces du dossier contenant ses
données, notamment le rapport du chargé d’enquête du 8 septembre 2022
(pag. 2645 à 2956), les prises de position de la banque E._______
(pag. 3027 à 3250) et la décision de la FINMA du 16 juin 2023 (pag. 2988
à 3026).

W.g A la suite d’une demande du juge instructeur du 12 mars 2026, le
Ministère public du canton de Genève a informé le Tribunal que le rapport
d’enquête du 8 septembre 2022, ses annexes, ainsi que la décision de la

Page 13
A-1251/2024, A-1692/2024

FINMA du 16 juin 2023 avaient fait l’objet d’une demande de mise sous
scellés de la part de la banque E._______. Il ajoute que, par décision du
Tribunal des mesures de contrainte du 19 février 2024, les scellés ont été
levés et que, suite à cette levée, la banque E._______ a sollicité le
caviardage de certains passages du rapport et de la décision de la FINMA
par courrier du 8 novembre 2024. Il relève également que, vu l’issue de la
procédure pénale, il n’a finalement pas eu à statuer sur cette demande et
que les documents en question n’ont pas été consultés par les mandataires
de A._______ dans le cadre de cette procédure. Il souligne toutefois que
les conseils de la banque E._______ et de A._______ lui ont confirmé qu’il
avait été convenu que les conseils de A._______ puissent consulter une
partie des documents en question auprès de l’étude du conseil mandaté
par la banque E._______, sans qu’il n’ait connaissance de l’étendue de
cette consultation.

W.h Par ordonnance du 6 août 2026, le juge instructeur a fixé aux
recourants un délai jusqu’au 21 août 2026 pour déposer d’éventuelles
brèves observations finales, et a informé les parties que la cause serait
gardée à juger dès la réception de ces observations, ou en cas de
renonciation à en déposer.

X.
Les autres faits et arguments des parties seront repris, pour autant que
nécessaire, dans la partie consacrée au droit.

Droit :

1.
1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral n’en dispose pas
autrement (cf. art. 37 LTAF, RS 173.32). Le Tribunal administratif fédéral
examine d’office sa compétence (cf. art. 7 PA) et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis.

1.2 Conformément à l’art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît,
sous réserve des motifs d’exclusion énoncés à l’art. 32 LTAF, des recours
contre les décisions au sens de l’art. 5 PA, prises par les autorités
mentionnées à l’art. 33 LTAF. Pour être recevable, le recours doit donc être
dirigé contre une décision au sens de l’art. 5 PA.

Page 14
A-1251/2024, A-1692/2024

En l’espèce, les recourants ont déposé des recours contre des lettres du
24 janvier 2025 et du 13 février 2024 de la FINMA. Celle-ci constitue une
autorité précédente au sens de l’art. 33 let. d LTAF en lien avec l’annexe
I/B/V ch. 2.2.1 de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du
gouvernement et de l’administration (OLOGA, RS 172.010.1), ce qui fonde
sa compétence pour connaître du recours.

Reste à déterminer, s’agissant de la recevabilité des recours, si l’acte
attaqué – en un domaine qui n’est pas exclu du recours au sens de l’art. 32
LTAF – doit être considéré comme une décision susceptible de recours au
sens de l’art. 5 PA précité (cf. consid. 2 infra).

1.3 Concernant la qualité pour recourir des recourants, il convient de
relever ce qui suit. Selon l’art. 48 al. 1 PA, à qualité pour recourir quiconque
a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la
possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision
attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification (let. c).

En l’espèce, les recourants ont expliqué à plusieurs reprises dans leurs
écritures le but poursuivi par leur demande d’accès à leurs données
personnelles. Selon eux, il s’agissait de pouvoir consulter les documents
de la procédure d’enforcement menée par la FINMA afin de solliciter, le cas
échéant, une rectification des informations qu’ils contiennent avant leur
transmission au Ministère public genevois.

Toutefois, ces documents ayant déjà été transmis par la FINMA à l’autorité
pénale, qui a rendu une ordonnance de classement dans le cadre de cette
procédure, il est douteux que les recourants disposent encore d’un intérêt
à obtenir l’annulation des deux décisions attaquées.

Cependant, vu l’issue du litige, cette question peut demeurer indécise.

1.4 Enfin, le recours a été déposé dans le délai (art. 50 al. 1 PA en relation
avec l’art. 22a al. 1 let. b PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA) prévus par la
loi.

2.
Les recourants soutiennent que les lettres du 24 janvier 2024 et du
13 février 2024 de la FINMA constituent des décisions susceptibles de
recours, ce que la FINMA conteste, et ce que le Tribunal doit examiner
d’office.

Page 15
A-1251/2024, A-1692/2024

2.1
2.1.1 A l’appui de leurs recours, les recourants soulignent que, bien que
les décisions attaquées ne soient pas formellement désignées comme
telles, il s’agit d’actes unilatéraux émanant d’une autorité (la FINMA),
fondés sur le droit public fédéral (la LPD), et visant une situation
individuelle concrète, à savoir la demande d’accès des recourants à leurs
données personnelles traitées dans le cadre d’une procédure
d’Enforcement diligentée à l’encontre de la banque E._______.

Par ailleurs, les recourants soulignent que la FINMA indique ce qui suit
dans sa décision du 24 janvier 2024 : « Sous réserve des documents de
tiers évoqués ci-dessus, nous avons fait droit à votre requête ». Ils
rappellent également que, dans sa décision du 13 février 2024, elle précise
ce qui suit : « Nous estimons avoir ainsi fait droit à la demande d’accès
déposée par vos mandants en date du 16 février 2022, et considérons que
la requête de décision sujette à recours, telle que vous l’avez sollicitée
dans votre courrier du 15 décembre 2023, est devenue sans objet ».

Les recourants considèrent que la FINMA règle de manière définitive la
situation concernant les documents caviardés qui ont été transmis en
annexe des décisions attaquées, en faisant comprendre qu’elle ne donnera
aucune suite à la demande d’accès à cet égard.

En conclusion, ils estiment que les décisions attaquées produisent des
effets juridiques contraignants à leur égard concernant la transmission des
documents caviardés et qu’elles leur refusent un accès à leurs données
personnelles, de sorte qu’il s’agit bien d’une décision au sens de l’art. 5 PA.

2.1.2 De son côté, dans ses déterminations du 6 mai 2024, la FINMA
relève qu’au-delà du fait que ses courriers querellés n’ont pas été qualifiés
de décisions et n’en remplissent pas les exigences formelles, ils n’en
présentent pas non plus les caractéristiques matérielles. Elle précise que
ces courriers constituent la transmission du solde des données requises
par les recourants dans leur requête d’accès du 16 février 2022, comme
annoncé par la FINMA en date des 4 et 19 octobre 2022, 28 novembre
2023, 10 et 24 janvier 2024. Elle estime que la transmission de données
n’est toutefois ni un acte qui fait autorité ni ne crée un état contraignant
qu’elle pourrait imposer d’une quelconque manière.

La FINMA considère qu’elle n’a pas définitivement réglé une situation de
droit. Selon elle, il était en effet loisible aux recourants de solliciter des
ouvertures ou des documents supplémentaires précis, voire de requérir

Page 16
A-1251/2024, A-1692/2024

une décision formelle sur l’ampleur de la transmission. Elle rappelle
toutefois que les recourants ne l’ont jamais fait et que leur demande de
décision portait expressément sur l’existence de motifs de refus et sur les
intérêts de tiers.

Elle relève également qu’elle a considéré, dans son courrier du 13 février
2024, que la demande de décision était privée de tout objet. Selon la
FINMA, si cela ne constitue pas un élément décisif pour la qualification de
la décision, il s’agit néanmoins d’un indice tendant à démontrer qu’elle
n’avait pas la volonté de qualifier ce courrier de décision. Elle ajoute qu’il
en va de même pour son courrier du 24 janvier 2024 annonçant qu’une
décision serait rendue, à supposer que des motifs au sens de l’art. 26 LPD
s’opposent à la transmission.

En conclusion, la FINMA considère que, faute de caractère décisionnel,
ses courriers ne sont pas susceptibles de recours et que les recours
doivent être déclarés irrecevables.

2.2
2.2.1 A teneur de l’art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les
mesures prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le
droit public fédéral et ayant pour objet : de créer, de modifier ou d’annuler
des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l’existence, l’inexistence
ou l’étendue de droits ou d’obligations (let. b) ; de rejeter ou de déclarer
irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater
des droits ou obligations (let. c). L’art. 35 al. 1 PA précise par ailleurs que,
même si l’autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont
désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit. Une
notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties
(cf. art. 38 PA).

2.2.2 En droit public, la notion de « décision » au sens large vise
habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée
à produire un certain effet juridique ou à constater l’existence ou
l’inexistence d’un droit ou d’une obligation ; au sens étroit, c’est un acte
qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel
et concret (cf. ATF 141 II 233 consid. 3.1). La notion de décision implique
donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l’autorité et
l’administré (cf. ATF 141 I 201 consid. 4.2). En revanche, de simples
déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de
position, des recommandations et des renseignements n’entrent pas dans
la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant

Page 17
A-1251/2024, A-1692/2024

(cf. arrêts du TF 1C_361/2019 du 7 janvier 2020 consid. 3.1.2 ;
1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars
2012 consid. 4.1.2). Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de
considérer les caractéristiques matérielles de l’acte. Un acte peut ainsi être
qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère,
même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments
formels typiques d’une décision, telle l’indication des voies de droit
(cf. arrêts du TF 1C_361/2019 précité consid. 3.1.2 ; 2C_282/2017 du
4 décembre 2017 consid. 2.1 ; 1C_532/2016 du 21 juin 2017
consid. 2.3.1 ; arrêt du TAF A-4539/2019 du 6 avril 2021 consid. 4.2.2).
Concernant la condition des effets juridiques, il s’agit de se demander si le
but de l’action de l’autorité est le règlement de la position juridique de
l’intéressé, soit son organisation délibérée, expresse et contraignante
(arrêt du TAF A-4539/2019 précité consid. 4.2.2 ; A-6805/2009 du
9 septembre 2010 consid. 2 et les réf. cit.).

2.3 Il convient donc d’examiner si les lettres du 24 janvier 2025 et du
13 février 2024 de la FINMA constituent des décisions au sens de l’art. 5
PA.

2.3.1 A cet égard, force est d’emblée de constater que les conditions
formelles prévues en particulier à l’art. 35 al. 1 PA – soit notamment la
mention qu’il s’agit d’une décision, ainsi que l’indication des voies de droit
– ne sont pas remplies, ce qui n’est pas contesté par les parties.

Ce constat ne suffit cependant pas encore à exclure l’existence d’une
décision. Au même titre, le fait que la FINMA mentionne des passages de
ses lettres afin de démontrer qu’elle n’avait pas la volonté de rendre des
décisions, ne s’avère pas non plus déterminant.

Est seul décisif, en définitive, le point de savoir si ces lettres réunissent
objectivement les spécificités matérielles d’une décision (cf. consid. 2.2.2
supra).

2.3.2 En l’espèce, le Tribunal retient que les lettres en question sont des
décisions en sens de l’art. 5 PA.

Dans sa lettre du 24 janvier 2024, la FINMA revient d’abord sur les annexes
transmises aux recourants dans ses précédents envois (transmissions
nos 1 à 6). Elle leur explique ensuite qu’ils trouveront en annexe (n° 2645 à
3026) les pièces issues d’une procédure de la FINMA concernant des tiers.

Page 18
A-1251/2024, A-1692/2024

Elle précise que ces pièces émanent de la FINMA ou lui ont été adressées
afin de lui permettre d’exercer son mandat légal de surveillance.

Après plusieurs explications, la FINMA souligne que la recherche
actualisée à ce jour n’a pas permis de trouver de nouveaux documents
contenant les données personnelles des recourants auxquelles la loi sur la
protection des données leur donnerait accès. Elle conclut en indiquant
qu’elle a « fait droit à [leur] requête », sous réserve des documents de tiers
évoqués dans son courrier et qu’elle indique être en train d’examiner.

Par ailleurs, dans sa lettre du 13 février 2024, la FINMA informe les
recourants que le solde des documents annoncés dans sa lettre du
24 janvier 2024 figure en annexe (n° 3027 à 3250). Elle explique qu’il s’agit
de pièces émanant de tiers qui ont lui ont été remises et qu’elle a exploitées
dans le cadre de l’exercice de son mandat légal. Elle informe ainsi les
recourants qu’elle a fait droit à leur demande d’accès et que leur requête
de décision sujette à recours est devenue sans objet.

Au vu de ce qui précède, et comme cela a déjà été évoqué, la FINMA
n’entendait rendre aucune décision dans ses lettres. Il aurait donc été
opportun que les recourants en sollicitent une avant de déposer leurs
recours. Cependant, dès lors que la FINMA a transmis aux recourants de
nombreuses pièces caviardées afin de donner suite à leur demande
d’accès à leurs données personnelles, il faut considérer que ces lettres
impliquent un rapport juridique obligatoire et contraignant entre les
recourants et l’autorité, ne serait-ce que dans le choix des documents
transmis et des caviardages effectués.

Il convient par conséquent de considérer qu’il s’agit bien de décisions
attaquables au sens de l’art. 5 PA.

2.3.3 Il s’ensuit que les lettres du 24 janvier 2025 et du 13 février 2024
présentent les caractéristiques matérielles d’une décision au sens de
l’art. 5 PA. Les recours interjetés contre ces courriers sont par conséquent
recevables, sous réserve de la question de la qualité pour recourir des
recourants, qui a été laissée ouverte (cf. consid. 1.3 supra).

Ce résultat conduit également le Tribunal de céans à renoncer à examiner
le grief de déni de justice et de retard injustifié invoqué par les recourants,
dans l’hypothèse où il conclurait que la décision attaquée n’est pas une
décision au sens de l’art. 5 PA (cf. recours du 26 février 2024, n° 11 à 21 ;
recours du 15 mars 2024, n° 11 à 22).

Page 19
A-1251/2024, A-1692/2024

Le Tribunal tient néanmoins à souligner que, compte tenu de l’ampleur du
travail et des recherches nécessaires à la FINMA pour traiter la requête
des recourants, de leurs nombreuses sollicitations à son égard, du nombre
de documents que la FINMA leur a transmis entre mai 2022 et février 2024
(huit transmissions contenant 3250 documents, cf. réponse aux recours de
la FINMA, n° 27, p. 7 ; cf. également, Faits, let. D à V supra), qui ont dû
être caviardés au préalable par la FINMA, de l’extension des recherches à
de nouveaux mots-clés et des compléments de recherche effectués par la
FINMA à leur demande, les recourants sont malvenus de se plaindre d’un
quelconque retard injustifié de la part de la FINMA à statuer.

3.
Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès
ou l’abus du pouvoir d’appréciation, pour constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents, ainsi que pour inopportunité, sauf si une
autorité cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA).

3.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d’une certaine
retenue dans l’exercice de son pouvoir d’examen, lorsque la nature des
questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque
leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il
s’agit de circonstances locales que l’autorité qui a rendu la décision connaît
mieux (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; arrêt du TAF A-379/2016 du
8 septembre 2016 consid. 2.2). En matière de protection des données,
l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il s’agit
d’examiner si, dans une situation concrète, il existe un intérêt public
prépondérant (cf. ATF 125 II 225 consid. 4a ; arrêts du TAF B-3450/2018
du 24 août 2018 consid. 3.1 ; A-2318/2013 du 23 janvier 2015
consid. 8.2.3 ; RALPH GRAMIGNA, in : Gabor P. Blechta/David Vasella [édit.],
Basler Kommentar Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz 2024, 4e éd.,
2024 [ci-après : BSK DSG 2024], n° 31 ad art. 26 LPD). Si les réflexions
de l’autorité précédente apparaissent pertinentes, le Tribunal n’empiétera
pas sur son pouvoir d’appréciation. En revanche, le Tribunal vérifiera
librement si l’autorité inférieure a établi complètement et exactement les
faits pertinents et, sur cette base, correctement appliqué la législation en
matière de protection des données, sans se laisser guider par des motifs
étrangers aux normes appliquées (cf. ATF 123 V 150 consid. 2 ; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER,
e
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3 éd., 2022, n° 2.154
ss).

Page 20
A-1251/2024, A-1692/2024

3.2 La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime
inquisitoire, ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits
d’office et procède, s’il y a lieu, à l’administration de preuves par les
moyens idoines (cf. art. 12 PA). La maxime inquisitoire doit cependant être
relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties
(cf. art. 13 PA ; CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en
procédure administrative, 2008, n° 142). La procédure de recours devant
le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime
inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu
tempérée, notamment en raison du fait qu’il ne s’agit, dans ce cas, pas d’un
établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l’état de fait
déjà établi par l’autorité inférieure. En ce sens, le principe inquisitoire est
une obligation de vérifier d’office les faits constatés par l’autorité inférieure
plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010
consid. 1.2.1 ; A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).

3.3 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d’office, sans être lié
par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique
développée dans la décision attaquée (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER et
al., op. cit., n° 2.165). Il se limite, en principe, aux griefs soulevés et
n’examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91
consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2.).

4.
En l’espèce, comme indiqué précédemment, les lettres de la FINMA datées
du 24 janvier et du 13 février 2024 transmettent des annexes caviardées
aux recourants (annexes n° 2645 à 3026 et n° 3027 à 3250), faisant suite
à leur demande d’accès à leurs données personnelles (cf. Faits, let. B
supra). Il s’agit des transmissions n° 7 et 8 (cf. Faits, let. U.a et V.a supra),
qui contiennent environ 2'000 pages caviardées. Il convient de préciser que
la FINMA avait au préalable procédé à plusieurs autres transmissions de
pièces aux recourants (transmission n° 1 à 6), comme cela ressort de l’état
de fait (cf. Faits, let. D, F, G, H.b, I et N). Cependant, les recours déposés
par les recourants s’attaquent uniquement aux décisions du 24 janvier et
du 13 février 2024.

A l’appui de leurs recours, outre la demande d’annulation des décisions
attaquées, les recourants prennent trois conclusions différentes. Ils
demandent principalement au Tribunal de constater que les
renseignements et les données fournis sont incomplets et que les
documents qu’ils contiennent ont été caviardés de manière

Page 21
A-1251/2024, A-1692/2024

disproportionnée. Ils demandent également au Tribunal d’inviter la FINMA
à leur transmettre l’intégralité des documents en annexe des lettres
précitées, non caviardés. Subsidiairement, ils prennent une conclusion
sensiblement similaire, mais demandent à la FINMA de leur transmettre les
documents en question avec un caviardage léger afin que leur contenu soit
compréhensible. Enfin, ils demandent au Tribunal de leur accorder le droit
de consulter l’intégralité de ces documents, non caviardés, au siège de la
FINMA, afin de procéder à un tri adéquat des documents contenant leurs
données personnelles.

Le litige porte donc sur les décisions précitées de la FINMA faisant suite
aux demandes d’accès aux données personnelles des recourants. Le
Tribunal doit au préalable examiner la question du droit applicable au
présent litige, dès lors que la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la
protection des données est entrée en vigueur le 1er septembre 2023
(loi fédérale sur la protection des données du 25 septembre 2020 [LPD,
RS 235.1]).

5.
Comme indiqué précédemment, la LPD a fait l’objet d’une révision totale
qui est entrée en vigueur le 1er septembre 2023. La question du droit
applicable dans le temps n’est pas purement théorique dans le cas
d’espèce, puisque la nouvelle LPD a supprimé la protection des données
des personnes morales. Celles-ci ne peuvent donc plus invoquer de droits
spécifiques en la matière sur la base de cette loi. Or, parmi les quatre
recourants, trois sont des personnes morales.

5.1 Dans ses dispositions transitoires, la nouvelle LPD prévoit qu’elle ne
s’applique pas aux recours pendants contre les décisions de première
instance rendues avant son entrée en vigueur (cf. art. 70 LPD). A contrario,
la nouvelle LPD s’applique aux recours pendants contre les décisions de
première instance rendues après son entrée en vigueur.

5.2 Le Tribunal de céans constate que la FINMA semble appliquer le
nouveau droit, du moins dans sa décision du 24 janvier 2024, dans laquelle
elle y fait référence. Sa réponse aux recours du 6 mai 2024 n’aborde pas
cette question et se limite à mentionner à la fois le nouveau et l’ancien droit.
Il ressort toutefois des échanges de septembre et d’octobre 2023 entre la
FINMA et les recourants que la FINMA avait initialement indiqué à ces
derniers qu’elle ne traiterait plus les requêtes des sociétés recourantes à
la suite de l’entrée en vigueur de la nouvelle LPD. Toutefois, face à
l’opposition des recourants, qui se prévalait notamment d’un avis de droit

Page 22
A-1251/2024, A-1692/2024

de l’Office fédéral de la justice (cf. consid. 5.3 infra), la FINMA a décidé de
faire machine arrière et a indiqué aux recourants qu’elle poursuivrait le
traitement de l’ensemble des requêtes (cf. Faits, let. R supra).

5.3 En l’espèce, le Tribunal de céans est interpellé par l’avis de droit
préparé par l’Office fédéral de la justice auquel les recourants se réfèrent.
On y lit en effet, de manière contradictoire, que cette autorité ne fournit pas
de conseils dans des cas particuliers et se limite à des explications
générales, mais qu’elle partage également l’avis des recourants selon
lequel l’ancien droit devrait continuer à s’appliquer aux demandes d’accès
déposées avant le 1er septembre 2023. Le Tribunal est d’autant plus
interpellé que l’avis en question ne mentionne nullement l’art. 70 LPD.

Quoi qu’il en soit, le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus
d’appliquer les lois fédérales (art. 190 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). En l’espèce, la
nouvelle LPD était déjà en vigueur lorsque l’autorité inférieure a rendu ses
décisions des 24 janvier et 13 février 2024. Par conséquent, le Tribunal de
céans ne dispose d’aucune marge de manœuvre et doit appliquer l’art. 70
LPD, ce qui conduit à l’application du nouveau droit.

Le même raisonnement aurait dû s’appliquer à la FINMA au moment de
l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. C’est donc à juste titre que la FINMA
informait les recourants, dans son courrier du 4 septembre 2023, que la
poursuite du traitement interviendrait exclusivement sur la base du droit en
vigueur, à savoir la nouvelle LPD, et ne concernerait que les données
personnelles du recourant 1. C’est donc en violation du droit fédéral, et plus
précisément de l’art. 70 LPD, que la FINMA a finalement décidé de
continuer à traiter la requête des sociétés recourantes selon la nouvelle
LPD.

Pour ces motifs, les recours doivent être rejetés en ce qui concerne les
recourantes 2 à 4, dans la mesure où les demandes d’accès au sens de la
LPD ne peuvent porter que sur les données personnelles du recourant 1.
Comme on le verra dans le considérant qui suit, les recours devant être
rejetés pour un autre motif, il est inutile d’examiner si et dans quelle mesure
l’art. 13 al. 2 Cst. serait susceptible de s’appliquer dans le cas d’espèce
aux recourantes 2 à 4.

6.

Page 23
A-1251/2024, A-1692/2024

Il convient d’examiner en premier lieu si la demande d’accès déposée par
les recourants ne serait pas constitutive d’un abus de droit au sens de
l’art. 26 al. 1 let. c LPD.

6.1 Le droit d’accès aux données personnelles et la restriction concernant
l’abus de droit sont régis par les dispositions légales qui seront présentées
dans les considérants suivants (cf. consid. 6.1.1 et 6.1.2 infra). La
jurisprudence (cf. consid. 6.1.3 à 6.1.6 infra) et la doctrine (cf. consid. 6.1.7
infra) pertinentes relatives à l’abus de droit en matière de protection des
données seront également exposées.

6.1.1 A teneur de l’art. 25 al. 1 LPD, toute personne peut demander au
responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont
traitées.

Selon l’art. 25 al. 2 LPD, la personne concernée reçoit les informations
nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la LPD et pour
que la transparence du traitement soit garantie. Dans tous les cas, elle
reçoit les informations suivantes : l’identité et les coordonnées du
responsable du traitement (let. a), les données personnelles traitées en
tant que telles (let. b), la finalité du traitement (let. c), la durée de
conservation des données personnelles ou, si cela n’est pas possible, les
critères pour fixer cette dernière (let. d), les informations disponibles sur
l’origine des données personnelles, dans la mesure où ces données n’ont
pas été collectées auprès de la personne concernée (let. e) et, le cas
échéant, l’existence d’une décision individuelle automatisée et la logique
sur laquelle se base la décision (let. f) ainsi que les destinataires ou les
catégories de destinataires auxquels des données personnelles sont
communiquées, ainsi que les informations prévues à l’art. 19 al. 4 LPD
(let. g).

6.1.2 Le principe de l’interdiction de l’abus de droit est consacré à l’art. 2
al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), qui précise
que l’abus d’un droit n’est pas protégé par la loi. En matière de protection
des données, ce principe est spécifiquement codifié à l’art. 26 al. 1 let. c
LPD. Selon cette disposition, le responsable du traitement peut refuser,
restreindre ou différer la communication des renseignements dans le cas
où la demande d’accès est manifestement infondée notamment parce
qu’elle poursuit un but contraire à la protection des données ou est
manifestement procédurière.

Page 24
A-1251/2024, A-1692/2024

Par ailleurs, le message du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale
sur la révision totale de la LPD et sur la modification d’autres lois fédérales,
qui s’appuie sur la jurisprudence du Tribunal fédéral antérieure à l’entrée
en vigueur de la nouvelle LPD (en particulier l’ATF 138 II 425, voir
consid. 6.1.3 infra), souligne que si l’auteur de la demande invoque un
motif que l’on peut qualifier d’emblée d’infondé (c’est-à-dire sans
clarifications approfondies et de manière certaine), le responsable du
traitement peut restreindre la communication. Le message précise
également que ce n’est qu’à ces conditions que l’on peut conclure au
caractère manifestement infondé du droit d’accès. En d’autres termes, il
doit être manifeste que le droit d’accès a été invoqué dans un but qui ne
relève aucunement du champ d’application de la LPD ou qu’il vise une
finalité tout autre (p. ex. une intention frauduleuse). Le message relève
également que si l’on n’a pas la certitude, mais seulement un doute quant
à la nature de la demande, on ne peut pas parler d’une demande
manifestement infondée (cf. FF 2017 6565, p. 6686).

6.1.3 Dans l’ATF 138 III 425, rendu sous l’empire de l’ancienne LPD, le
Tribunal fédéral a précisé qu’un abus de droit entrait en considération
lorsque le droit d’accès était exercé dans un but étranger à la protection
des données, par exemple pour éviter les frais normalement engendrés
par l’obtention de ces données (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.5 et la réf. cit.).
Selon le Tribunal fédéral, serait également abusive une demande d’accès
dépourvue de tout intérêt véritable aux données, le droit d’accès n’étant
utilisé que pour nuire au débiteur du droit d’accès. Il faudrait probablement
considérer comme contraire à son but, et donc abusive, l’utilisation du droit
d’accès dans le but exclusif d’espionner une (future) partie adverse et de
se procurer des preuves normalement inaccessibles. En effet, le droit
d’accès n’a pas pour but de faciliter l’obtention de moyens ou d’interférer
dans le droit de procédure civile (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.5 et la
réf. cit.).

Dans l’affaire objet de la jurisprudence précitée, des titulaires de comptes
de dépôt (ci-après : les intimés) avaient demandé à leur banque (ci-après :
la recourante) de leur transmettre sa documentation interne, notamment
celle relative au profil client et à l’objectif de placement des titulaires en
question. Dans le cadre de ces relations de dépôt, la banque avait effectué
des opérations sur options qui avaient entraîné des pertes pour les intimés.
La recourante faisait valoir que la demande d’accès des intimés visait à
soustraire des preuves. Selon elle, les intimés n’exerceraient leur droit
d’accès que pour collecter des preuves en vue d’une demande en
dommages-intérêts dont ils l’auraient menacée.

Page 25
A-1251/2024, A-1692/2024

Le Tribunal fédéral a toutefois nié un abus de droit en l’espèce. Il a relevé
que la Cour cantonale n’avait pas constaté que les intimés souhaitaient
prospecter des preuves de manière répréhensible ou qu’ils exigeaient la
remise de documents qu’ils ne pourraient pas obtenir dans le cadre de la
procédure civile. Le Tribunal fédéral a souligné que les intimés avaient un
intérêt à accéder aux données les concernant pour en contrôler
l’exactitude. Ainsi, même si les intimés voulaient contrôler ces données
également en vue d’une éventuelle action en dommages-intérêts, leur
demande d’accès ne serait pas encore abusive. Selon le Tribunal fédéral,
la Cour cantonale n’a pas constaté de circonstances indiquant un abus de
droit manifeste (cf. ATF 138 III 425 consid. 5.6).

Cet arrêt a été critiqué, notamment par un auteur qui relève que, même si
le seuil d’abus de droit est élevé dans la pratique judiciaire suisse, il est
difficile de concevoir comment une recherche de preuves intentionnelle
pourrait se manifester plus clairement que dans cette affaire. Selon lui, des
indices laissant supposer une motivation potentiellement abusive de la part
des requérants dans la correspondance préalable au procès étaient
manifestes (cf. NICOLAS PASSADELIS, Datenschutzrechtliches
Auskunftsrecht erlaubt keine Beweisausforschung, in : CJN, publié le
4 mars 2013, n° 10 ss).

6.1.4 L’argument de l’abus de droit a également été rejeté par le Tribunal
fédéral dans l’ATF 141 III 119. Le contexte de cette affaire était le suivant :
des employés d’une banque (ci-après : les intimés) avaient demandé à
cette dernière de leur communiquer par écrit les données personnelles les
concernant qui avaient été transmises aux autorités américaines. Celles-ci
avaient ouvert une procédure contre plusieurs banques, dont la banque en
question (ci-après : la recourante), qu’elles soupçonnaient notamment
d’avoir aidé des clients américains à se soustraire à leurs obligations
fiscales.

En l’espèce, le Tribunal fédéral a souligné que les intimés expliquaient
souhaiter obtenir une copie de leurs données pour deux raisons.
Premièrement, afin de pouvoir juger de l’éventuelle illicéité du traitement
effectué par la recourante et formuler d’éventuelles futures prétentions
civiles contre celle-ci (cf. ATF 141 III 119 consid. 7.1.2). Deuxièmement,
pour anticiper d’éventuels problèmes causés par le Department of Justice
(DoJ) et préparer leur défense sur la base des informations et des données
transmises et d’ores et déjà en possession de l’autorité pénale étrangère.
Selon le Tribunal fédéral, il n’a pas été constaté que les intimés
souhaitaient prospecter des preuves de manière répréhensible ou qu’ils

Page 26
A-1251/2024, A-1692/2024

exigeaient la remise de documents auxquels ils ne pourraient pas
prétendre dans le cadre de la procédure civile. Il en a donc conclu qu’on
ne saurait dire que la requête des employés, qui n’est ni chicanière ni
contraire au but qu’elle est censée poursuivre, est abusive. Le Tribunal
fédéral a également ajouté qu’il serait paradoxal, dans le cas d’espèce, de
considérer leur requête comme un prétexte à une recherche indéterminée
de moyens de preuve (fishing expedition), les employés ayant en effet déjà
pris connaissance du contenu des documents visés par le biais de leur
ancienne activité ou des consultations entreprises dans les locaux de la
banque (cf. ATF 141 III 119 consid. 7.1.3).

6.1.5 Dans un arrêt de 2020 (cf. arrêt du TF 4A_277/2020 du 18 novembre
2020), le Tribunal fédéral a reconnu une utilisation abusive du droit d’accès.
Il soulignait notamment que, dans les ATF 138 III 425 et 141 III 119, il avait
écarté l’existence d’un abus de droit, car il existait dans chaque cas un
intérêt manifeste de la personne concernée à pouvoir vérifier les données
la concernant ou leur traitement par la partie requise. Ce n’était pas le cas
dans cette affaire, selon le Tribunal fédéral. L’instance précédente avait en
effet constaté que les parties défenderesses, par leur demande
d’informations, visaient uniquement la préparation d’un procès civil et,
partant, l’évaluation des chances de succès d’une action en justice
(cf. arrêt du TF 4A_277/2020 précité consid. 5.1 et 5.4). Il a également
relevé que, comme le soutenaient à juste titre les appelants, cette
motivation transparaissait dans la portée de la demande d’accès, qui
portait sur l’ensemble de la correspondance et des documents (dans la
mesure où ils concernaient les parties défenderesses). Le Tribunal fédéral
a également noté que les parties défenderesses ne prétendaient pas
souhaiter vérifier l’exactitude de ces données ou le respect des principes
de traitement des données, afin de faire valoir, le cas échéant, des droits
fondés sur la LPD.

Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral a considéré que la demande
d’accès des parties défenderesses constituait un abus de droit manifeste,
car elles faisaient usage du droit d’accès prévu par la législation sur la
protection des données à des fins contraires à celles prévues. En estimant
que l’art. 8 aLPD ne présupposait pas un intérêt au titre de la protection
des données, mais pouvait également servir à la seule évaluation des
chances de succès d’une action en justice, le Tribunal fédéral a jugé que
la Cour suprême du canton de Berne s’était fondée sur une conception
juridique erronée.

Page 27
A-1251/2024, A-1692/2024

6.1.6 Dans un arrêt de 2023, le Tribunal fédéral a relevé que, du point de
vue de la protection des données, le droit à la communication des données
ne s’applique que dans la mesure où il répond aux objectifs légaux
pertinents (cf. arrêt du TF 8C_723/2022 du 6 octobre 2023 consid. 5.3). Il
a également rappelé que le droit d’accès prévu à l’art. 8 aLPD (désormais :
art. 25 LPD) a pour but de permettre à la personne concernée d’exercer
ses autres droits en matière de protection des données (cf. arrêt du
TF 8C_723/2022 précité consid. 5.3 et les réf. aux ATF 140 V 464
consid. 4.2 et 139 V 492 consid. 3.2). Il a relevé à cet égard que, selon ses
propres déclarations, la recourante entendait prouver, à l’aide des données
de validation de la demande, qu’elle était effectivement, comme l’avaient
exposé ses médecins traitants, massivement limitée dans sa capacité de
travail. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, sa demande reposait exclusivement
sur la poursuite ou l’exercice d’un droit relevant du droit des assurances
sociales. Etant donné que cet objectif ne correspond manifestement pas à
celui de la LPD (cf. également à ce sujet : art. 26 al. 1 let. c LPD), il n’est
pas possible de se prévaloir du droit d’accès prévu par la législation sur la
protection des données.

6.1.7 Dans la doctrine, RALPH GRAMIGNA souligne qu’une demande
d’accès est manifestement infondée lorsqu’elle est déposée en amont
d’une procédure en cours ou imminente et concerne des supports de
données susceptibles d’avoir une incidence sur l’issue de la procédure. Il
rappelle également que seules les données personnelles en tant que telles,
et non les supports de données tels que les documents, les courriels et
autres, sont soumises au droit d’accès (cf. RALPH GRAMIGNA, n° 25 ad
art. 26 LPD, in : BSK DSG 2024).

Par ailleurs, YANIV BENHAMOU se demande si, avec la nouvelle formulation
de l’art. 26 al. 1 let. c LPD, les cas d’abus de droit ne seront pas admis plus
facilement, soit non seulement lorsque la demande ne poursuit aucun
objectif de protection des données (ce qui est difficile à démontrer en
pratique selon cet auteur), mais aussi lorsqu’elle poursuit un but
manifestement étranger à la protection des données (cf. YANIV BENHAMOU,
n° 17 ad art. 26 LPD, in : Philippe Meier/Sylvain Métille [édit.],
Commentaire romand Loi fédérale sur la protection des données, 2023).

Une partie de la doctrine, critique à l’égard de la jurisprudence du Tribunal
fédéral antérieure à l’entrée en vigueur de la nouvelle LPD (cf. consid. 6.1.3
et 6.1.4 supra), estime que l’art. 26 al. 1 let. c LPD constitue une restriction
qui s’écarte de cette jurisprudence.

Page 28
A-1251/2024, A-1692/2024

Selon DAVID ROSENTHAL, la nouvelle formulation de l’art. 26 al. 1 let. c LPD
marque un changement de système : pour présumer d’un abus, il n’est plus
nécessaire de démontrer que la demande d’accès ne poursuit aucun
objectif de protection des données (ce qui est difficile à démontrer), il suffit
de démontrer qu’elle poursuit manifestement un objectif étranger à la
protection des données. L’auteur mentionne le cas d’un employé qui, à la
suite d’un licenciement prétendument injustifié, exigerait de son ancien
employeur, par l’entremise de son avocat, la remise de tous les courriels
et procès-verbaux le concernant. Selon cet auteur, il est évident que cet
employé tente de justifier des prétentions en droit du travail. Il considère
ainsi qu’à la lumière du nouveau droit, l’ATF 138 III 425 (voir consid. 6.1.3
supra concernant cet arrêt) devrait être réévalué (cf. DAVID ROSENTHAL,
Das neue Datenschutzgesetz, in : Jusletter 16 novembre 2020, n° 125).

GREGOR BÜHLER souligne qu’il est possible qu’un demandeur dissimule
ses véritables motivations et invoque, en apparence, d’autres motifs
conformes à la LPD pour justifier sa demande d’accès. Selon lui, il s’agit
en fin de compte de faits subjectifs dont la preuve est, par nature,
problématique. Avec la nouvelle réglementation, il estime qu’il suffit
désormais de pouvoir démontrer que la demande sert manifestement et de
manière pertinente un objectif qui ne concerne pas la protection des
données (cf. GREGOR BÜHLER, in : Luca Dal Molin/Kirsten Wesiak-Schmidt
[édit.], Datenschutz im Unternehmen, 2023, § 4 n° 47).

KEVIN BEUGGER estime pour sa part que l’art. 26 al. 1 let. c LPD doit être
considéré comme un durcissement de la jurisprudence antérieure du
Tribunal fédéral. Selon lui, cette jurisprudence était en effet trop restrictive.
D’une part, invoquer des motifs liés à la protection des données empêchait
de prouver l’existence de motifs contraires aux finalités de la protection des
données. D’autre part, la preuve d’un fait interne que devait apporter le
responsable du traitement était déjà suffisamment difficile en soi, raison
pour laquelle la preuve d’une finalité contraire à la protection des données
doit désormais suffire pour justifier une restriction. L’analyse de cet auteur
découle essentiellement de la lettre de la loi. Selon lui, la formulation
relative à la poursuite d’un but contraire à la protection des données laisse
plutôt supposer qu’un tel but suffit à justifier la restriction, même si d’autres
motifs liés à la protection des données sont également présents (cf. KEVIN
BEUGGER, Das Auskunftsrecht im Datenschutzrecht, 2025, n° 123-124).

D’autres auteurs défendent par ailleurs le point de vue conforme à la
pratique antérieure du Tribunal fédéral, malgré le texte de l’art. 26 al. 1
let. c LPD.

Page 29
A-1251/2024, A-1692/2024

NICOLAS BÉGUIN estime qu’une demande d’accès qui poursuivrait plusieurs
objectifs, dont certains ne seraient pas motivés par la protection des
données de la personne concernée, ne signifie pas que le droit d’accès
peut être restreint en application de l’art. 26 al. 1 let. c LPD. Selon lui, dans
la mesure où la demande d’accès a effectivement un but lié à la protection
des données, elle ne saurait être restreinte au motif qu’il existerait d’autres
finalités étrangères à ce but. Toujours selon cet auteur, il pourrait en aller
différemment si le but invoqué en rapport avec la protection des données
ne constituait qu’un prétexte visant à contourner l’application de l’art. 26
al. 1 let. c LPD (cf. NICOLAS BÉGUIN, n° 17 ad art. 26 LPD, in : Yaniv
Benhamou/Bertil Cottier [édit.], Petit commentaire LPD Loi fédérale sur la
protection des données, 2023).

Enfin, selon ASTRID EPINEY et al., le fait que les données puissent
éventuellement servir à une procédure ultérieure ne permet pas en soi de
conclure qu’une finalité contraire à la LPD est poursuivie, car il peut
également exister un lien avec la sauvegarde des droits des personnes
concernées. Toutefois, selon ces auteurs, il peut y avoir abus de droit
lorsque le droit d’accès est utilisé pour obtenir des preuves auxquelles la
personne concernée n’aurait pas accès autrement (cf. ASTRID
EPINEY/DANIELA NÜESCH/SOPHIA ROVELLI, Datenschutzrecht in der
Schweiz, 2023, p. 173).

6.2 Il convient de rappeler que la demande d’accès aux données
personnelles des recourants a été déposée auprès de la FINMA alors que
cette dernière avait ouvert une procédure d’enforcement contre la banque
E._______, qu’une procédure pénale avait été ouverte par le Ministère
public du canton de Genève à l’encontre de A._______, et que la FINMA
avait obtenu l’entraide administrative du Ministère public du canton de
Genève. Dans ce cadre, les règles applicables à la FINMA sont notamment
les suivantes.

6.2.1 Selon l’art. 22 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1), la
FINMA ne donne aucune information sur des procédures particulières à
moins que la communication d’une information ne réponde à une nécessité
dictée par le droit de surveillance, notamment si la communication a pour
but de protéger les acteurs financiers ou les assujettis (let. a), de rectifier
des informations fausses ou fallacieuses (let. b), ou de garantir la
réputation de la place financière suisse (let. c).

Page 30
A-1251/2024, A-1692/2024

6.2.2 Sans entrer dans les détails, la procédure d’enforcement devant la
FINMA peut être subdivisée en trois étapes (cf. arrêt du TF 2C_771/2019
du 14 septembre 2020 consid. 7.1).

La première étape, celle des investigations préalables, vise à vérifier le
bien-fondé d’un soupçon de violation du droit de la surveillance.
L’établissement est tenu par le droit de la surveillance de collaborer et de
fournir les informations requises (art. 29 LFINMA).

La phase des investigations préalables durant laquelle la FINMA collecte
des informations, au besoin en nommant un chargé d’enquête, peut
s’avérer critique pour la personne potentiellement visée (cf. arrêt du
TF 2C_771/2019 précité consid. 7.1.2).

La deuxième étape est celle de la procédure d’enforcement. Si le soupçon
est avéré, la FINMA peut décider d’ouvrir une telle procédure à l’encontre
de l’établissement ou de la personne physique concernée (cf. arrêt du
TF 2C_771/2019 précité consid. 7.1.3). Cette deuxième étape est soumise
à la PA et débute par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle est, en
principe, communiquée aux parties (art. 30 LFINMA).

Dans le cadre des instruments de surveillance, l’art. 29 LFINMA prévoit une
obligation de renseigner et d’annoncer des assujettis, de leurs sociétés
d’audit et des organes de révision ainsi que des personnes et entreprises
détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des
établissements assujettis.

Selon l’art. 30 LFINMA, si des indices donnent à penser que le droit de la
surveillance a été enfreint et que la FINMA ouvre une procédure, elle en
avise les parties.

La troisième étape porte sur la décision à prendre et au prononcé
d’éventuelles mesures (cf. arrêt du TF 2C_771/2019 précité consid. 7.1.4).

6.2.3 La FINMA peut charger un spécialiste indépendant (chargé
d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour
élucider un fait relevant de la surveillance ou pour mettre en œuvre les
mesures de surveillance qu’elle a ordonnées (art. 36 al. 1 LFINMA).

Le rapport du chargé d’enquête constitue une expertise de spécialiste au
sens de l’art. 12 let. e PA (cf. arrêt du TF 2C_771/2019 précité consid. 7.2).

Page 31
A-1251/2024, A-1692/2024

6.2.4 Selon l’art. 38 al. 1 LFINMA, la FINMA et l’autorité de poursuite
pénale compétente échangent les informations dont elles ont besoin pour
accomplir leurs tâches dans le cadre de leur collaboration. Elles ne peuvent
utiliser les informations reçues que pour accomplir leurs tâches
respectives.

Elles coordonnent leurs enquêtes dans la mesure où cela est nécessaire
et possible (art. 38 al. 2 LFINMA).

Lorsque la FINMA a connaissance de crimes ou de délits de droit commun,
ou d’infractions à la présente loi ou aux lois sur les marchés financiers, elle
en informe les autorités de poursuite pénale compétentes (art. 38 al. 3
LFINMA).

6.2.5 La jurisprudence a déjà eu l’occasion de souligner que si une partie
soumise à la surveillance de la FINMA ne peut pas s’opposer à la
production du dossier de la FINMA au cours de la procédure d’entraide
entre autorités, elle peut en revanche faire valoir ses droits dans le cadre
de la procédure pénale et soulever l’éventuel non-respect de son droit de
ne pas collaborer (cf. arrêts du TF 7B_45/2022 du 21 juillet 2025
consid. 2.2.4 ; TF 1B_268/2019 du 25 novembre 2019 consid. 2.3).

6.2.6 Il est important de souligner que, contrairement à la banque
E._______, les recourants n’étaient pas parties à la procédure
d’enforcement devant la FINMA. Selon les règles de procédure, ils
n’avaient donc pas le droit d’obtenir des informations ou d’intervenir dans
le cadre de cette procédure.

6.3
6.3.1 En l’espèce, les buts poursuivis par les recourants sont clairement
exposés dans les nombreuses écritures qu’ils ont adressées à la FINMA.
Il convient de rappeler brièvement leur contenu.

Dans leur requête du 16 février 2022, ils exposent en substance avoir pris
connaissance des demandes d’entraide que la FINMA a adressées au
Ministère public du canton de Genève dans le cadre de la procédure
pénale ouverte contre A._______ et F._______, ainsi que de l’existence
d’une procédure d’enforcement dirigée contre la banque E._______ « en
relation avec des faits [les] concernant ». Ils ajoutent que A._______
conteste les affirmations parues dans des sources publiques selon
lesquelles il aurait entrepris des actions trompeuses, et qu’il se tient à la
disposition de la FINMA pour le démontrer. Les recourants soulignent

Page 32
A-1251/2024, A-1692/2024

également que leurs intérêts juridiques « dans les procédures auxquelles
ils participent (en Suisse et à l’étranger) seront impactés par la décision
finale de la FINMA ». Ils ajoutent que c’est « en vertu de cette situation
décrite ci-avant » qu’ils sollicitent la communication de leurs données
personnelles en application de l’art. 8 aLPD.

Les recourants concluent leur requête en soulignant que la procédure
pénale ouverte contre A._______ et F._______ progresse, une nouvelle
audience étant fixée au 18 mars 2022 pour l’audition d’un cadre de la
banque. Ils indiquent ainsi qu’en « vue de cette audience et de l’importance
que peuvent y revêtir les informations demandées ci-dessus », ils
demandent à la FINMA de bien vouloir leur remettre les données les
concernant d’ici au 17 mars 2022 au plus tard.

Le 8 juin 2022, les recourants soulignent que l’examen des documents
qu’ils ont déjà reçus de la FINMA « renforce les craintes déjà exprimées
par Monsieur A._______ », à savoir que des « accusations graves
ressortent visiblement de plusieurs documents ». Ils ajoutent que
l’intéressé « conteste fermement toutes ces accusations mais ne peut se
déterminer utilement sur celles-ci (et a fortiori, en solliciter la rectification)
en raison du caviardage extensif des documents entrepris par [la
FINMA] ». Par ailleurs, ils critiquent le refus de la FINMA de leur donner
accès aux documents de la procédure d’enforcement. Selon eux, « rien ne
s’oppose à ce que [ces documents], en particulier les courriers adressés
par la Banque E._______ à [la FINMA], puissent [leur] être transmis, cas
échéant avec un caviardage proportionné ». Ils ajoutent qu’il semble
« dans l’intérêt de la procédure d’enforcement que A._______ […], témoin
coopérant aux investigations des autorités américaines, puisse prendre
connaissance et le cas échéant solliciter la rectification des données qui le
concernent lui et les sociétés dont il est director ».

Le 26 septembre 2022, les recourants rappellent à la FINMA « qu’ils ont
sollicité l’accès à toutes les données personnelles les concernant, dès lors
qu’ils craignent, sur la base des déclarations de la Banque E._______ au
sénateur américain (…), que [cette dernière] transmette des informations
erronées et contestées à la FINMA ». Ils ajoutent que leurs intérêts à
solliciter la rectification de certaines données, qui leur permettront d’éviter
que des informations incorrectes ne soient versées à la procédure pénale,
doivent prévaloir.

Le 4 novembre 2022, les recourants se plaignent du caviardage trop
étendu des documents effectué par la FINMA. Celui-ci ne leur permettrait

Page 33
A-1251/2024, A-1692/2024

pas de comprendre suffisamment le contenu des documents et les priverait
de la possibilité de faire valoir utilement leurs droits, notamment celui de
rectification des données. Concernant l’accès différé à des documents
relatifs à des tiers, ils réitèrent que leur intérêt est « renforcé par le risque
concret que des informations erronées et/ou contestées soient présentées
à la FINMA par la Banque E._______, et qu’in fine, un rapport soit rédigé
sur cette base et versé à la procédure pénale, voire transmise (sic) à des
autorités étrangères ».

Le 18 novembre 2022, dans une lettre adressée cette fois au directeur de
la FINMA, les recourants ont souligné l’intérêt évident de A._______ et des
sociétés dont il est administrateur d’avoir accès aux documents de la
procédure d’enforcement qui traitent de leurs données personnelles, afin
de pouvoir les rectifier le cas échéant. Selon eux, A._______ dispose d’un
intérêt particulier et d’un droit d’accès aux informations de cette procédure
d’enforcement, ainsi que du droit de rectifier celles qui seraient erronées
ou trompeuses. Ils citent à cet égard plusieurs informations émanant de la
banque E._______ et figurant dans les documents qu’ils ont déjà reçus de
la FINMA. Ils rappellent que ces informations sont fermement contestées
et qu’elles pourraient finalement se retrouver dans le rapport de la FINMA
versé à la procédure pénale, voire être transmises à des autorités
étrangères. Ils estiment « qu’il va sans dire » que leur intérêt à avoir accès
à leurs données personnelles traitées dans la procédure d’enforcement
« avant son terme est accru ». Ils demandent donc la transmission
immédiate de toutes les données personnelles les concernant, traitées par
la FINMA ou par des tiers mandatés par cette dernière, en particulier dans
le cadre de la procédure d’enforcement.

Le 13 décembre 2022, les recourants écrivent à la FINMA qu’au regard de
l’état d’avancement de la procédure d’enforcement dirigée contre
E._______, « il devient primordial qu’[ils] puissent avoir accès au rapport
intermédiaire du chargé d’enquête ainsi qu’aux déterminations de
E._______ à [leur] sujet afin de pouvoir prendre position sur – et le cas
échéant rectifier – d’éventuelles informations les concernant ». Ils ajoutent
que cet accès « se justifie davantage que la procédure d’enforcement se
trouve au stade où un rapport final du chargé d’enquête n’a pas encore été
rendu et qu’une décision finale de la FINMA n’a pas été publiée ». Ainsi, ils
estiment que la « possibilité de rétablir toute information erronée à leur
sujet doit leur être donnée immédiatement afin d’éviter que le chargé
d’enquête se base sur une appréciation biaisée des faits de la cause ». Ils
demandent ainsi la transmission immédiate « du rapport intermédiaire
rendu par le chargé d’enquête dans le cadre de la procédure d’enforcement

Page 34
A-1251/2024, A-1692/2024

dirigée contre E._______ ainsi que les déterminations de la banque à son
(sic) sujet », ajoutant que le caviardage des documents précités devra être
réduit « à son strict minimum afin de ne pas éluder le contexte dans lequel
ils s’inscrivent et qui est primordial à la compréhension des informations
qui y sont traitées ».

6.3.2 Après avoir examiné le contenu des différentes écritures des
recourants (cf. consid. 6.3.1 supra), le Tribunal de céans en arrive à la
conclusion, pour les motifs qui seront exposés ci-dessous, que les
recourants ne poursuivaient aucun but lié à la protection des données. Par
conséquent, la FINMA aurait dû refuser, restreindre ou différer le droit
d’accès en application de l’art. 26 al. 1 let. c LPD. Premièrement, les
recourants reconnaissent eux-mêmes qu’ils n’étaient pas parties à la
procédure d’enforcement pendante devant la FINMA. Ils n’avaient donc
aucun droit, selon les règles de procédure applicables, d’obtenir des
informations relatives à cette procédure. Pourtant, dans leur requête du
16 février 2022, ils demandaient expressément à la FINMA de leur
communiquer des documents avant une audience d’instruction qui aurait
lieu devant le Ministère public du canton de Genève. Au vu de ces
explications, il est évident que leur demande n’était pas motivée par la
protection des données, mais par le souhait de se défendre dans le cadre
d’une procédure pénale ouverte contre l’un des recourants, A._______.
Selon le Tribunal de céans, il s’agit d’une utilisation détournée du droit
d’accès découlant de la protection des données. La personne concernée
ne saurait utiliser la LPD pour obtenir prématurément des pièces
auxquelles elle n’aura accès qu’ultérieurement dans le cadre de la
procédure pénale dans laquelle elle est prévenue, et ce, en application des
règles de cette procédure. A ce sujet, il convient de rappeler que le
Ministère public du canton de Genève et la FINMA échangeaient des
informations en vertu de l’art. 38 LFINMA, ce dont les recourants avaient
été informés.

Deuxièmement, un autre but des recourants, qui ressort également de
leurs courriers, était d’intervenir à différents niveaux dans la procédure
d’enforcement en cours, à laquelle, comme déjà rappelé, ils n’étaient pas
parties. Dans leurs courriers, ils ont constamment exprimé leur
contestation des affirmations de la banque E._______ dont ils avaient pu
prendre connaissance dans le cadre de leur demande d’accès. Ils ont
demandé que les documents en question soient caviardés au strict
minimum afin de pouvoir prendre position à leur sujet, les faire rectifier
avant la publication du rapport final du chargé d’enquête, la décision de la
FINMA et leur transmission au dossier de la procédure pénale dans

Page 35
A-1251/2024, A-1692/2024

laquelle A._______ était partie. Une fois encore, les règles de procédure
n’autorisaient en rien les recourants à intervenir dans le cadre de la
procédure d’enforcement en cours pour accéder à ces informations et les
faire rectifier avant leur transmission à l’autorité pénale. Selon le Tribunal,
il s’agit également d’une utilisation détournée du droit d’accès découlant
de la protection des données.Il est évident que A._______ pouvait prendre
position sur ces documents dans le cadre de la procédure pénale ouverte
contre lui, et selon les règles qui lui sont applicables, comme la FINMA
l’avait d’ailleurs rappelé aux recourants.

Troisièmement, il convient de relever que même une partie à la procédure
d’enforcement ne dispose pas de droits procéduraux pour contester le
transfert du dossier dans le cadre de la procédure administrative de
surveillance. Selon la jurisprudence, ces droits doivent être exercés
exclusivement dans le cadre de la procédure pénale subséquente
(cf. consid. 6.2.5 supra). On ne comprendrait pas pourquoi il n’en irait pas
de même pour les recourants, qui ne sont de surcroît pas parties à la
procédure d’enforcement.

En résumé, les recourants ont utilisé les règles de la LPD pour obtenir des
informations auxquelles ils n’avaient pas droit selon les règles de la
procédure administrative. Ainsi, sous couvert d’une demande d’accès
fondée sur la LPD, ils ont tenté d’obtenir des informations afin, le cas
échéant, d’améliorer la position de A._______ dans le cadre de la
procédure pénale parallèle dans laquelle il était prévenu. Comme indiqué
précédemment, cet objectif découle de la lecture des nombreuses lettres
des recourants adressées à la FINMA et est étranger à la LPD.

De plus, ils ont également utilisé le droit d’accès pour essayer d’intervenir
dans la procédure d’enforcement en cours, à laquelle ils n’étaient pas
parties. Leur but était d’obtenir des informations auxquelles ils n’avaient
pas accès selon les règles de la procédure applicable, et de les faire
rectifier avant la publication du rapport final du chargé d’enquête, la
décision de la FINMA et la transmission des documents en question au
dossier de la procédure pénale dans laquelle A._______ était partie. Il
s’agit là aussi, de toute évidence, d’un objectif qui ne découle pas de la
LPD et qui ressort également de leurs nombreuses lettres.

6.3.3 De manière générale, plusieurs indices découlant directement de
l’examen des écritures des recourants permettent au Tribunal de confirmer
sa conclusion selon laquelle leur requête était constitutive d’un abus de

Page 36
A-1251/2024, A-1692/2024

droit au sens de l’art. 26 al. 1 let. c LPD, et aurait dû être refusée, restreinte
ou différée par la FINMA.

Premièrement, il ressort de l’état de fait que les requêtes des recourants
ont nécessité un travail considérable de la part de la FINMA, car elles
étaient très nombreuses et volumineuses. Elles ont également donné lieu
à de nouvelles requêtes au fil du temps (introduction de nouveaux
mots-clés pour la recherche, contestations permanentes des caviardages,
etc.). Elles ont donné lieu à huit transmissions de plusieurs milliers de
pages que la FINMA a dû caviarder au préalable, le droit d’accès ne portant
que sur les données personnelles des recourants (cf. consid. 6.1.7 supra).
Selon le Tribunal, de telles requêtes s’apparentent davantage à une
« pêche aux informations » (fishing expedition) qu’à une demande d’accès
motivée par un but lié à la protection des données.

Deuxièmement, depuis le dépôt de leur requête et les premières
transmissions de la FINMA, les recourants n’ont cessé de se plaindre
auprès de cette dernière de caviardages qu’ils estimaient excessifs et qui
ne leur permettaient pas d’examiner les documents qu’elle leur avait remis,
ni de demander leur rectification le cas échéant. Cet élément est
déterminant et plaide en faveur de la reconnaissance d’un abus de droit.
En effet, les demandes répétées des recourants démontrent qu’ils ne
souhaitaient pas se limiter à la communication de leurs seules données
personnelles brutes, mais qu’ils s’intéressaient davantage aux informations
contextuelles. Ce but est évidemment étranger à la protection des
données.

Troisièmement, au fil de la procédure, les requêtes des recourants se sont
essentiellement focalisées sur la procédure d’enforcement engagée contre
la banque E._______ et sur les documents émanant de cette dernière et
transmis à la FINMA dans ce cadre. S’il est évident que A._______ avait
un intérêt manifeste à obtenir ces documents pour se défendre dans le
cadre de la procédure pénale engagée à son encontre, voire
éventuellement à pouvoir les faire modifier avant leur transmission par la
FINMA à l’autorité pénale, il n’avait toutefois aucun accès à ces pièces
dans le cadre de la procédure d’enforcement. Vouloir y accéder par le biais
de la LPD dans ce contexte particulier constituait une utilisation détournée
des règles de cette loi.

6.3.4 En définitive, il est inutile d’examiner, dans le cas d’espèce, si le
nouvel art. 26 al. 1 let. c LPD doit conduire à admettre plus facilement un
abus de droit, comme le suggère une partie de la doctrine (cf. consid. 6.1.7

Page 37
A-1251/2024, A-1692/2024

supra). En effet, même si le seuil d’abus de droit est élevé dans la pratique
judiciaire suisse (cf. consid. 6.1.3 supra), l’examen des courriers des
recourants montre que leur demande ne poursuivait aucun but lié à la
protection de leurs données personnelles.

Il ressort de l’examen précédent que les recourants ne souhaitaient pas
vérifier l’exactitude de leurs données personnelles ou le respect des
principes de traitement des données, afin de faire valoir, le cas échéant,
des droits fondés sur la LPD. Leurs demandes étaient motivées par la
procédure pénale ouverte contre A._______, ainsi que par leur volonté de
consulter des pièces auxquelles ils n’auraient pas pu accéder à ce stade,
et de demander leur rectification avant qu’elles ne soient versées au
dossier de la procédure pénale en question. Il est évident qu’il ne s’agit pas
là d’un but poursuivi par la LPD.

Ce point de vue est confirmé par plusieurs auteurs de doctrine. L’un d’entre
eux souligne en effet qu’une demande d’accès est manifestement infondée
lorsqu’elle est déposée en amont d’une procédure en cours ou imminente
et concerne des supports de données susceptibles d’avoir une incidence
sur l’issue de la procédure (cf. consid. 6.1.7 supra). Dans le cas d’espèce,
si les recourants avaient pu accéder aux informations contextuelles
concernant les prises de position de la banque E._______ et obtenir le droit
de les faire rectifier (un but qui, pour rappel, n’est pas protégé par la LPD),
cet accès et ces rectifications auraient eu une incidence sur la procédure
pénale en cours. D’autres auteurs relèvent par ailleurs qu’il peut y avoir
abus de droit lorsque le droit d’accès est utilisé pour obtenir des preuves
auxquelles la personne concernée n’aurait pas accès autrement
(cf. consid. 6.1.7 supra). En l’espèce, il est également évident que les
recourants n’avaient pas encore accès aux documents de la procédure
d’enforcement, lesquels n’avaient pas encore été versés au dossier de la
procédure pénale.

Dès lors que les demandes déposées par les recourants étaient
constitutives d’un abus de droit, car fondées sur des buts étrangers à la
LPD, la FINMA était fondée à refuser, restreindre ou différer la
communication en application de l’art. 26 al. 1 let. c LPD pour ce motif.

Les recours doivent par conséquent être rejetés pour ce motif.

7.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral
à rejeter les recours.

Page 38
A-1251/2024, A-1692/2024

Vu l’issue de la cause, les frais de procédure arrêtés à 6’000 francs sont
mis à la charge des recourants qui succombent, en application de l’art. 63
al. 1 PA et des art. 1 ss du Règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2). Les frais de procédure sont prélevés sur les avances de
frais déjà versées d’un montant identique. Une indemnité à titre de dépens
n’est allouée ni aux recourants (art. 64 al. 1 PA a contrario et art. 7 al. 1
FITAF a contrario) ni à l’autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF).

(Le dispositif de l’arrêt se trouve à la page suivante.)

Page 39
A-1251/2024, A-1692/2024

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Les recours sont rejetés.

2.
Les frais de procédure de 6'000 francs sont mis à la charge des recourants.
Ils sont prélevés sur les avances de frais déjà versées, d’un montant
équivalent.

3.
Il n’est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé aux recourants et à l'autorité inférieure.

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Claudia Pasqualetto Péquignot Jérôme Gurtner

Page 40
A-1251/2024, A-1692/2024

Indication des voies de droit :

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier
jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La
Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse
(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42
LTF).

Expédition :

Page 41
A-1251/2024, A-1692/2024

Le présent arrêt est adressé :

– aux recourants (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Acte judiciaire)

Page 42