BVGer B-3186/2024

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-3186/2024

Urteil vom 21. September 2026

Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Raphael Arnold.

Parteien Swisscom (Schweiz) AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Reto Jacobs und/oder MLaw Felix Tuchschmid,
Walder Wyss AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO,
Vorinstanz.

Gegenstand Untersuchung 32-0274 betreffend Netzbaustrategie
Swisscom wegen unzulässiger Verhaltensweise eines
marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG
(Verfügung vom 4. Dezember 2023).
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Inhaltsverzeichnis

Sachverhalt ............................................................................................ 3
1. Prozessvoraussetzungen ................................................................ 14
2. Streitgegenstand.............................................................................. 14
3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes ............................................. 15
4. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften ..................................... 16
4.1 Ausgangslage ................................................................................ 16
4.2 Vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG ........................ 17
4.3 Gesetzesvorbehalt bezüglich der letzten Meile ........................... 28
4.4 Ergebnis ......................................................................................... 32
5. Marktbeherrschende Stellung ......................................................... 32
5.1 Rechtliche Grundlagen .................................................................. 32
5.2 Standpunkt der Parteien ................................................................ 33
5.3 Relevanter Markt ............................................................................ 36
5.4 Keine marktbeherrschende Stellung ............................................ 42
6. Folgen ............................................................................................... 42
7. Kosten und Entschädigung............................................................. 46

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Sachverhalt:

A.

A.a Am 6. Februar 2020 stellte die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend:
Swisscom oder Beschwerdeführerin) ihre neue Strategie (nachfolgend:
Netzbaustrategie 2020-2025) zum Ausbau ihres Glasfaseranschluss-
netzes (nachfolgend: FTTH-Netz; sog. «Fiber to the Home») bis Ende 2025
vor.

A.b Die Netzbaustrategie 2020-2025 sieht insbesondere vor, dass
Swisscom beim Ausbau ihres (im Alleinbau errichteten) FTTH-Netzes zu-
künftig statt des Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfol-
gend: P2P) ein Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-
Topologie (nachfolgend: P2MP) zum Einsatz bringen möchte (Urteil des
BGer 2C_876/2021 vom 2. November 2022 Bst. A.a).

Abbildung: Gegenüberstellung P2P-Netzarchitektur (links) und P2MP-Netzarchitektur (rechts);
Quelle: Verfügung der Wettbewerbskommission vom 4. Dezember 2023, S. 10

A.c Eine Umsetzung dieses Aspekts der Netzbaustrategie 2020-2025 (vgl.
Bst. A.b.) hat unbestrittenermassen zur Folge, dass für Dritte – namentlich
andere Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend auch: FDA) – in den
mit einem P2MP-Glasfasernetz ausgebauten Gebieten kein physischer Zu-
gang (sog. Layer 1-Zugang; «ALO» gemäss Produktbezeichnung der Be-
schwerdeführerin, vgl. Urteil 2C_876/2021 E. 3.2) auf das FTTH-Netz von
Swisscom besteht, weshalb Dritte von Swisscom keine einzelne durchge-
hende und physische Leitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmer-
anschluss zur eigenen Übermittlung von Informationen anmieten können.
Stattdessen beabsichtigte Swisscom, Dritten in den Netzausbaugebieten
ein sogenanntes Layer 3-Angebot anzubieten. Dabei übernimmt der

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Netzbetreiber die Übermittlung von Informationen zwischen Anschluss-
zentrale und dem Teilnehmeranschluss als Dienstleistung («BBCS» ge-
mäss Produktbezeichnung von Swisscom, vgl. Urteil 2C_876/2021 E. 3.2).

B.

B.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO
oder Vorinstanz) führte im Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020-
2025 zunächst eine Marktbeobachtung durch. Darauf eröffnete es am
14. Dezember 2020 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums
der WEKO gegen Swisscom eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Bun-
desgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom
6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251). Es bestünden Anhalts-
punkte, dass die Beschwerdeführerin Wettbewerbern den Zugang zu ihrer
Netzwerkinfrastruktur (Layer 1-Zugang) verweigert habe. Die Untersu-
chung sollte zeigen, ob die Beschwerdeführerin im Markt für den Zugang
zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertra-
gungsgeschwindigkeiten eine marktbeherrschende Stellung missbraucht
und dadurch andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt habe (BBl
2021 1).

B.b Gleichzeitig mit der Untersuchungseröffnung untersagte die WEKO
Swisscom mit Verfügung vom 14. Dezember 2020 vorsorglich und mit so-
fortiger Wirkung, «ein Glasfasernetz FTTH in einer Weise aufzubauen be-
ziehungsweise ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem Glasfasernetz
FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer 1-Ange-
boten verunmöglicht, ein Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschluss-
zentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten.» Zugleich
entzog die WEKO einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
(Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020, Dispositiv-Ziffern 2 und
4).

B.c Am 13. Januar 2021 erhob Swisscom gegen die Verfügung der WEKO
vom 14. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
Swisscom beantragte, die vorsorgliche Massnahme sei aufzuheben und
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei unverzüglich wiederherzu-
stellen. Mit Urteil B-161/2021 vom 30. September 2021 wies das Bundes-
verwaltungsgericht diese Beschwerde ohne vorgängigen Zwischenent-
scheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit
es die Beschwerde nicht als gegenstandslos abschrieb.

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B.d In der Folge gelangte Swisscom mit Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten vom 4. November 2021 an das Bundesgericht und
beantragte neben der Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsge-
richts vom 30. September 2021 die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2 und
4 der Verfügung der WEKO vom 14. Dezember 2020. Zudem verlangte
Swisscom, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde vom 4. November 2021 mit Urteil
2C_876/2021 vom 2. November 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

B.e Mit Verfügung vom 4. Dezember 2023 schloss die WEKO die am
14. Dezember 2020 gegen Swisscom eröffnete Untersuchung ab. Die
WEKO kam zum Ergebnis, Swisscom verfüge auf dem Markt für den Zu-
gang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertra-
gungsgeschwindigkeiten in Gebieten, deren Nutzungseinheiten lediglich
an das FTTH-Netz von Swisscom angebunden seien, über eine marktbe-
herrschende Stellung. Swisscom missbrauche diese, indem sie einen
Layer 1-Zugang für alternative FDA verweigert habe. Ohne einen solchen
Zugang werde die technische Entwicklung anderer FDA eingeschränkt,
weshalb sich Swisscom nach Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a und e KG
unzulässig verhalten habe. Das Dispositiv der Verfügung, welche am
24. April 2024 eröffnet wurde, lautet wie folgt:

1. Swisscom (Schweiz) AG wird verpflichtet, die vorübergehend in Betrieb
genommenen P2MP-Anschlüsse in Neubauten zum Zeitpunkt des flä-
chendeckenden FTTH-Netzausbaus in einer Art und Weise umzurüsten,
die einen Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht.

2. Swisscom (Schweiz) AG wird, soweit keine entgegenstehenden sachli-
chen Gründe im Einzelfall bestehen, verpflichtet, die in Betrieb genomme-
nen Glasfaseranschlüsse, die es Nachfragern nach einem Layer 1-Ange-
bot verunmöglicht, ein solches Layer 1-Angebot ab den Swisscom An-
schlusszentralen zu nutzen, mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezem-
ber 2025 ausser Betrieb zu nehmen oder in einer Art und Weise umzurüs-
ten, die einen Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht.

3. Swisscom (Schweiz) AG wird, soweit keine entgegenstehenden sachli-
chen Gründe im Einzelfall bestehen, untersagt, ein Glasfasernetz in einer
Weise aufzubauen beziehungsweise ihr bestehendes Leitungsnetz zu ei-
nem Glasfasernetz FTTH im Anschlussbereich in einer Weise auszu-
bauen, die es Nachfragern nach einem Layer 1-Angebot verunmöglicht,
ein solches Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen zu
nutzen.

4. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 dieser
Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

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5. Swisscom (Schweiz) AG wird wegen Missbrauchs einer marktbeherr-
schenden Stellung gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. a und e KG mit
einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG in der Höhe von Fr. […] belastet.

6. Die Beweisanträge der Swisscom (Schweiz) AG werden abgewiesen.

7. Die Verfahrenskosten nach Art. 53a KG in Höhe von Fr. [...] werden der
Swisscom (Schweiz) AG auferlegt.

C.

C.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz vom 4. Dezember 2023 erhob
Swisscom am 23. Mai 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 und die mit Verfügung
der WEKO vom 14. Dezember 2020 erlassenen vorsorglichen Massnah-
men seien aufzuheben.

2. Eventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 1, sei Dispositiv-Zif-
fer 2 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 aufzuheben und
Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 sei
so abzuändern, dass Swisscom verpflichtet ist, für den Zeitraum bis am
4. Dezember 2034 sicherzustellen, dass immer mindestens 80% aller
Glasfaseranschlüsse, die in Betrieb oder betriebsbereit sind, in einer
Weise gebaut sind, die es Nachfragern nach einem Layer 1-Angebot er-
möglicht, ein solches Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszent-
ralen zu nutzen.

3. Subeventualiter für den Fall der Ablehnung der Anträge 1 und 2, sei Dis-
positiv-Ziffer 2 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 abzuän-
dern, und es sei Swisscom in Gebieten ohne alternatives Layer 1-Ange-
bot, soweit keine entgegenstehenden sachlichen Gründe im Einzelfall be-
stehen, zu verpflichten, die bereits in Betrieb genommenen Glasfaseran-
schlüsse, die es Nachfragern nach einem Layer 1-Angebot verunmögli-
chen, ein solches Layer 1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen
zu nutzen, mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2027 ausser
Betrieb zu nehmen oder in einer Art und Weise umzurüsten, die einen
Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht.

4. Subeventualiter für den Fall der Ablehnung der Anträge 1 und 2, sei es
Swisscom auch in Gebieten ohne alternatives Layer 1-Angebot zu gestat-
ten, die am Stichtag (30. April 2024) bereits gebauten und betriebsberei-
ten Glasfaseranschlüsse, die kein Layer 1-Angebot ermöglichen, in Be-
trieb zu nehmen und dauerhaft zu betreiben.

5. Sub-Subeventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 4, sei es
Swisscom auch in Gebieten ohne alternatives Layer 1-Angebot zu gestat-
ten, die am Stichtag (30. April 2024) bereits gebauten und

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betriebsbereiten Glasfaseranschlüsse, die kein Layer 1-Angebot ermögli-
chen, in Betrieb zu nehmen, und es sei Swisscom, soweit keine entgegen-
stehenden sachlichen Gründe im Einzelfall bestehen, zu verpflichten, 50%
der so in Betrieb genommenen Glasfaseranschlüsse mit einer Übergangs-
frist bis zum 31. Dezember 2028 und die restlichen 50% mit einer Über-
gangsfrist bis zum 31. Dezember 2030 ausser Betrieb zu nehmen oder in
einer Art und Weise umzurüsten, die einen Layer 1-Zugang für Dritte er-
möglicht.

6. Eventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 1, seien die Dispositiv-
Ziffern 1, 2 und 3 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 abzu-
ändern und klarzustellen, dass sich die in diesen Dispositiv-Ziffern enthal-
tenen Pflichten auf Gebiete ohne alternatives Layer 1-Angebot beschrän-
ken.

7. Eventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 1, seien die Dispositiv-
Ziffern 5 und 7 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 aufzu-
heben.

8. Subeventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 6, seien Dispositiv-
Ziffern 5 und 7 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 aufzu-
heben und Swisscom sei eine deutlich reduzierte Sanktion von maximal
Fr. [...] (gemäss Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung der WEKO vom 4. De-
zember 2024) und Verfahrenskosten von maximal Fr. […] (gemäss Dispo-
sitiv-Ziffer 7 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2024) aufzuerle-
gen.

9. Eventualiter für den Fall der Ablehnung von Antrag 1, sei die Vorinstanz
anzuweisen, gegen alle in der Schweiz tätigen Unternehmen, die ein Glas-
fasernetz bauen, eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu eröffnen und
allen Unternehmen, soweit keine entgegenstehenden sachlichen Gründe
im Einzelfall bestehen, zu untersagen, in Gebieten ohne alternatives Layer
1-Angebot ein Glasfasernetz in einer Weise aufzubauen beziehungsweise
ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem Glasfasernetz FTTH in einer
Weise auszubauen, die es Nachfragern nach einem Layer 1-Angebot ver-
unmöglicht, ein solches Layer 1-Angebot ab den Anschlusszentralen die-
ser Unternehmen zu nutzen.

10. Eventualiter für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht in der
Lage sein sollte, in der Sache selbst zu entscheiden, sei die Verfügung
der WEKO vom 4. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache mit ver-
bindlichen Weisungen an die WEKO zurückzuweisen.

11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes.

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C.b Zusätzlich stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge:

1. Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2023 sei in
Bezug auf Dispositiv-Ziffer 2 aufzuheben und Swisscom sei im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
zu verpflichten, in Gebieten ohne alternatives Layer 1-Angebot, soweit
keine entgegenstehenden sachlichen Gründe im Einzelfall bestehen, die
bereits in Betrieb genommenen Glasfaseranschlüsse, die es Nachfragern
nach einem Layer 1-Angebot verunmöglichen, ein solches Layer 1-Ange-
bot ab den Swisscom Anschlusszentralen zu nutzen, mit einer Übergangs-
frist bis zum 31. Dezember 2027 ausser Betrieb zu nehmen oder in einer
Art und Weise umzurüsten, die einen Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht.

2. Swisscom sei es während der Dauer des Beschwerdefahrens im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG zu gestatten, auch
in Gebieten ohne alternatives Layer 1-Angebot die am Stichtag (30. April
2024) bereits gebauten und betriebsbereiten Glasfaseranschlüsse, die
kein Layer 1-Angebot ermöglichen, in Betrieb zu nehmen, und es sei
Swisscom, soweit keine entgegenstehenden sachlichen Gründe im Ein-
zelfall bestehen, zu verpflichten, 50% der so in Betrieb genommenen
Glasfaseranschlüsse mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2028
und die restlichen 50% mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezember
2030 ausser Betrieb zu nehmen oder in einer Art und Weise umzurüsten,
die einen Layer 1-Zugang für Dritte ermöglicht.

3. Durch das Bundesverwaltungsgericht seien vor seinem Urteil folgende Be-
weise zu erheben:

a. Zu den Mehrkosten beim Bau eines Glasfasernetzes mit einer
P2P-Netzarchitektur im Vergleich zum Bau eines Glasfasernetzes
mit einer P2MP-Netzarchitektur sei ein Gutachten von Sachver-
ständigen einzuholen;

b. Zur zeitlichen Verzögerung als Folge der Pflicht, das bestehende
Glasfasernetz in eine P2P-Netzarchitektur umzubauen und neu
Glasfasernetze nur noch in einer P2P-Netzarchitektur zu bauen,
sei ein Gutachten von Sachverständigen einzuholen;

c. Zu der heute in Europa vorherrschenden Netzarchitektur der
Glasfasernetze (P2P-Netzarchitektur und P2MP-Netzarchitektur)
sei ein Gutachten von Sachverständigen und/oder ein Amtsbe-
richt des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) einzuholen;

d. Die Anzahl Anschlüsse mit einer Bandbreite von 25 Gbit/s, die ak-
tuell in der Schweiz von Endkunden genutzt werden, sei zu erhe-
ben.

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4. Vor dem Urteil sei durch das Bundesverwaltungsgericht eine Verhandlung
durchzuführen und die Swisscom sei anzuhören.

5. Die Akten des Verfahrens 32-0274 der Vorinstanz seien für das Beschwer-
deverfahren beizuziehen.

6. Alle Informationen und Beweismittel dieser Beschwerde, die als Ge-
schäftsgeheimnisse gekennzeichnet sind, seien vertraulich zu behandeln
und weder Dritten zugänglich zu machen noch im Urteil zu publizieren.

In der Sache begründete die Beschwerdeführerin ihre Anträge insbeson-
dere damit, dass das Kartellrecht auf die Änderung ihrer Netzbaustrategie,
die einen Zugang zur physischen Netzinfrastruktur verunmöglicht haben
soll, gar nicht anwendbar sei. Darüber hinaus ist Swisscom der Ansicht, die
Verfügung stütze sich entweder auf einen inexistenten Markt, den sie gar
nicht beherrschen könne, oder einen viel zu eng abgegrenzten Markt, auf
dem sie nicht marktbeherrschend sei. Weiter bestreitet Swisscom ein miss-
bräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG und insbesondere eine
missbräuchliche Geschäftsverweigerung gemäss (Abs. 2 Bst. a) sowie
eine Einschränkung der Erzeugung des Absatzes oder der technischen
Entwicklung (Abs. 2 Bst. e). Der Wechsel der Netzarchitektur von P2P auf
P2MP sei sachlich gerechtfertigt gewesen, während die Massnahmen der
WEKO klar unverhältnismässig seien. Soweit Sanktionen gemäss Art. 49a
KG überhaupt in Frage kämen, wären diese wegen geringer Vorwerfbar-
keit, mangelnder Schwere des Verstosses und mildernden Umständen
deutlich zu kürzen.

C.c Mit Vernehmlassung vom 25. Juli 2024 stellt die Vorinstanz folgende
Anträge:

Hauptbegehren

1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist und die Dis-
positiv-Ziffern 1 bis 7 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom
4. Dezember 2023 seien zu bestätigen.

Verfahrensanträge

2. Die Beteiligung des BAKOM und der Eidgenössischen Kommunikations-
kommission (ComCom) als Fachbehörden ist auf fernmelderechtlich rele-
vante Fragestellungen zu begrenzen.

3. Soweit dem BAKOM und der ComCom als Fachbehörde Fragen zur Stel-
lungnahme unterbreitet werden, sind diese der Vorinstanz vorgängig zur
Stellungnahme zuzustellen.

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4. Die Verfahrensanträge 1 bis 3 der Beschwerdeführerin seien abzuweisen.

5. Soweit dem Verfahrensantrag 4 der Beschwerdeführerin stattgegeben
wird, sei auf einen zweiten Schriftenwechsel zu verzichten.

- Unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin -

Die Vorinstanz erklärt, die von der Beschwerdeführerin angegriffene Markt-
abgrenzung entspreche der bisherigen Praxis von Behörden und Gerich-
ten. Diese sei, wie die marktbeherrschende Stellung, auch vorliegend zu
bestätigen. Die Verweigerungshaltung der Beschwerdeführerin sei Teil ei-
ner Behinderungsstrategie, mit welcher Swisscom versuche, die baulichen
Voraussetzungen für ihre Verweigerungshaltung zu schaffen. Sämtliche
Tatbestandsmerkmale einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 1
Bst. a KG und einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der
technischen Entwicklung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. e KG seien erfüllt, wäh-
rend keine sachlichen Gründe für das Verhalten der Beschwerdeführerin
ersichtlich seien. Eine hinreichende Erklärung der Beschwerdeführerin für
eine Kürzung der Sanktion fehle.

C.d Am 29. Juli 2024 wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrens-
antrag Nr. 3 der Vorinstanz – wonach ihr Fragen an die vom Bundesver-
waltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 28. Mai 2024 ins Beschwer-
deverfahren miteinbezogenen Fachbehörden BAKOM und ComCom vor-
gängig zur Stellungnahme zuzustellen seien – ab. Gleichzeitig forderte das
Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, sich bis zum 27. August
2024 in einer ergänzenden Vernehmlassung zu verschiedenen Randziffern
der Beschwerde zu äussern sowie mehrere Passagen der Vernehmlas-
sung vom 25. Juli 2024 zu erläutern.

C.e Am 19. September 2024 reichte die Vorinstanz fristgemäss ihre ergän-
zende Vernehmlassung sowie weitere Beilagen ein. Die Vorinstanz hielt an
der angefochtenen Verfügung sowie den Ausführungen und Anträgen der
Vernehmlassung vom 25. Juli 2024 fest (mit Ausnahme von Verfahrensan-
trag Nr. 3). Inhaltlich ging die Vorinstanz aufforderungsgemäss auf die in
der Instruktionsverfügung vom 29. Juli 2024 aufgelisteten Randziffern der
Beschwerde ein. Ebenso erläuterte sie die in der Instruktionsverfügung
aufgeführten Passagen der Vernehmlassung.

C.f Am 24. Oktober 2024 reichte die Beschwerdeführerin die Replik ein
und hielt an den Anträgen und Verfahrensanträgen gemäss Beschwerde
vom 23. Mai 2024 vollumfänglich fest. Als Beilage reichte die

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Beschwerdeführerin ein von Prof. A._______ verfasstes Gutachten mit
dem Titel «Netzbaustrategie – Bedeutung der Beratung des Fernmeldege-
setzes durch die eidgenössischen Räte mit Bezug auf die Kompetenzen
der WEKO» (nachfolgend: Gutachten A._______) ein.

C.g Darauf forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, bis
zum 27. November 2024 eine Duplik einzureichen und darin insbesondere
zum eingereichten Gutachten A._______ sowie zu verschiedenen Rand-
ziffern der Replik Stellung zu nehmen. Auf Ersuchen der Vorinstanz er-
streckte das Bundesverwaltungsgericht diese Frist am 22. November 2024
einmalig bis zum 17. Dezember 2024. Die Duplik der Vorinstanz vom
17. Dezember 2024 ging zusammen mit sieben Beilagen fristgerecht ein.

C.h Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2025 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Verfahrensanträge Nr. 1 und Nr. 2 gemäss Beschwerde-
schrift vom 23. Mai 2024 ab.

C.i Am 16. Januar 2025 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie auf eine
Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 8. Januar 2025 verzichte.

C.j Mit Verfügung vom 17. Januar 2025 wurden das BAKOM und die Com-
Com jeweils um Einreichung eines Fachberichts eingeladen und gebeten,
sich darin insbesondere zu verschiedenen Themen, Fragen und Randzif-
fern in den Eingaben der Beschwerdeführerin beziehungsweise der Vor-
instanz zu äussern. Das BAKOM und die ComCom reichten ihre Fachbe-
richte, je vom 22. April 2025, fristgerecht ein.

C.k Am 24. April 2025 erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich zur
Duplik der Vorinstanz vom 17. Dezember 2024 sowie zu den Fachberich-
ten des BAKOM und der ComCom, je vom 22. April 2025, zu äussern. Die
Beschwerdeführerin wurde darauf hingewiesen, dass es ihr freistehe, ihre
bisherige Argumentation im Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung
von BGE 151 II 742, Vifor Pharma, zu ergänzen beziehungsweise anzu-
passen.

C.l Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ging am 3. Juli 2025 frist-
gerecht ein. Sie hielt an ihren Anträgen und Verfahrensanträgen gemäss
Beschwerde vom 23. Mai 2024 vollumfänglich fest, soweit darüber noch
nicht entschieden worden sei und reichte insgesamt vier Beilagen ein, ein-
schliesslich einer von Prof. A._______ erstellten Gutachterlichen Stellung-
nahme vom 30. Juni 2025 zur Duplik der Vorinstanz vom 17. Dezember
2024 (nachfolgend: Gutachterliche Stellungnahme A._______).
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C.m Am 8. Juli 2025 reichte die Beschwerdeführerin aufforderungsgemäss
vier weitere Beilagen im Zusammenhang mit den Studien von Altmon So-
lon aus den Jahren 2021 und 2023 ein.

C.n Mit Verfügung vom 10. Juli 2025 wurde die Vorinstanz ersucht, sich zu
den Fachberichten des BAKOM und der ComCom, je vom 22. April 2025,
sowie zu den Eingaben der Beschwerdeführerin vom 3. und 8. Juli 2025,
zu äussern. Zudem wurde die Vorinstanz dazu aufgefordert, bestimmte
Randziffern der angefochtenen Verfügung vom 4. Dezember 2023 und der
Duplik vom 17. Dezember 2024 (bezüglich der angegebenen Zahlen be-
ziehungsweise Preise) zu aktualisieren. Die Stellungnahme der Vorinstanz
vom 19. September 2025, worin diese – mit Ausnahme von Antrag 3 – an
den bisher gestellten Anträgen ihrer Vernehmlassung vom 25. Juli 2024
und ihrer Duplik vom 17. Dezember 2024 festhielt, ging fristgerecht ein.

C.o Am 2. Oktober 2025 wurde das BAKOM um Einreichung eines ergän-
zenden Fachberichts gebeten. Das BAKOM reichte diesen am 15. Dezem-
ber 2025 fristgerecht ein. Es äusserte sich in seinem Fachbericht insbe-
sondere zu den Besonderheiten des sogenannten Rangiermodells, das
eine technische und organisatorische Anpassung an den bestehenden
Netztypologien darstelle. Ausserdem verneinte es, dass mobile Technolo-
gien Substitute zum drahtgebundenen Breitbandinternet sein könnten.

C.p Am 17. Dezember 2025 erhielt die Vorinstanz die Gelegenheit, eine
allfällige Stellungnahme zum Fachbericht des BAKOM vom 15. Dezember
2025 einzureichen und sich nochmals zur Marktabgrenzung sowie zur be-
herrschenden Stellung der Beschwerdeführerin zu äussern.

C.q In ihrer Eingabe vom 22. Januar 2026 hielt die Vorinstanz vollumfäng-
lich an ihren bisherigen Ausführungen zum relevanten Markt für den Zu-
gang zur physischen Netzarchitektur mit glasfaserbasierten Übertragungs-
geschwindigkeiten und der missbrauchten marktbeherrschenden Stellung
der Beschwerdeführerin fest. Ausserdem äusserte sich die Vorinstanz zu
einzelnen Punkten des ergänzenden Fachberichts des BAKOM vom
15. Dezember 2025.

C.r Am 3. Februar 2026 erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich
zum ergänzenden Fachbericht des BAKOM vom 15. Dezember 2025 und
zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 22. Januar 2026 zu äussern. Dar-
über hinaus sollte die Beschwerdeführerin ausführen, ob Dispositiv-Ziffer 2
der angefochtenen Verfügung vom 4. Dezember 2023 bis Ende 2025

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vollumfänglich Folge geleistet werden konnte. Schliesslich wurde die Be-
schwerdeführerin gebeten, ihre Angaben zu aktualisieren, sollten ihre bis-
herigen Schätzungen zur Verzögerung, die ein Ausbau einer P2P-Netzar-
chitektur offenbar mit sich bringe, nicht mehr gültig sein.

C.s Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2026 äusserte sich die Beschwer-
deführerin zum ergänzenden Fachbericht des BAKOM vom 15. Dezember
2025, zur Eingabe der Vorinstanz vom 22. Januar 2026 sowie zu den vom
Bundesverwaltungsgericht gestellten Fragen.

C.t Mit Verfügung vom 3. März 2026 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Verfahrensbeteiligten mit, dass zurzeit kein weiterer Schriftenwechsel
vorgesehen sei und dass die Ansetzung der seitens der Beschwerdeführe-
rin verlangten Parteiverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt erfolge.

D. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Prozessvoraussetzungen

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]).

1.2 Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Untersu-
chungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachverhaltsvoraussetzun-
gen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).

1.4 Auf die Beschwerde ist daher unter Vorbehalt der nachfolgenden Er-
wägungen einzutreten.

2. Streitgegenstand

2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung –
des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb
des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der be-
schwerdeführenden Partei den Streitgegenstand. Fragen, über welche die
erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite
Instanz nicht beurteilen (THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Krauskopf,
Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 7 N. 19; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl.
2022, Rz. 2.8).

2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren die vollständige
Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 4. Dezember 2023 und der
mit Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember 2020 erlassenen vor-
sorglichen Massnahmen.

2.3 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit
die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 4. Dezember 2023 als

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Ganzes. Sämtliche Ziffern des Dispositivs dieser Verfügung liegen im
Streit. Was die mit Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember 2020 er-
lassenen vorsorglichen Massnahmen betrifft, so sind diese hingegen durch
die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Dezember 2023 abgelöst worden. In-
sofern ist auf das Hauptbegehren der Beschwerde deshalb nicht einzutre-
ten.

3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten
und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden
treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen-
schlüssen beteiligen.

3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 2 Abs. 1 KG sei verletzt, da der
Geltungsbereich des KG voraussetze, dass das betreffende Unternehmen
Marktmacht ausübe, was vorliegend mangels Marktpräsenz nicht der Fall
sei (Stellungnahme vom 27. Februar 2026, Rz. 9 f.). Nachdem für eine
Marktbeherrschung im Sinne von Art. 7 beziehungsweise Art. 4 Abs. 2 KG
eine intensivere Marktbeeinflussung erforderlich ist als für Marktmacht (vgl.
RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch/Arnet et al. [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-
gen, 2018 [DIKE-KG], Art. 2 Rz. 50 f.), genügt es nachfolgend im Rahmen
der materiellen Tatbestandsvoraussetzungen die marktbeherrschende
Stellung zu prüfen (vgl. E. 5).

3.3 Nach Art. 2 Abs. 1bis KG gelten als Unternehmen sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, un-
abhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Das KG findet sodann
auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch
wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG).

3.4 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinn von Art. 2
Abs. 1bis KG. Die Vorinstanz wirft ihr ein marktmissbräuchliches Verhalten
gemäss Art. 7 KG seit dem Jahr 2020 vor, welches sich in der Schweiz
auswirken soll. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich
des KG nach Art. 2 KG ist damit mit dem soeben in E. 3.2. gemachten Vor-
behalt als gegeben zu betrachten (vgl. Urteil des BVGer B-161/2021 vom
30. September 2021 E. 10).

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4. Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

4.1 Ausgangslage

4.1.1 Bereits im Massnahmenverfahren befasste sich das Bundesgericht
mit der Frage, ob die sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 (FMG, SR 784.10) der Anwendung des KG im vorliegenden
Fall entgegenstehe (Urteil 2C_876/2021 E. 5.1; vgl. Bst. B.d). Das Gericht
erkannte keine eindeutigen Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber durch
den Verzicht, Art. 11c E-FMG (Entwurf des Bundesrats vom 6. September
2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6705 ff.) ins Gesetz
aufzunehmen, das Verhältnis zum KG abschliessend habe regeln wollen
(Urteil 2C_876/2021 E. 5.5.2). Es sei auch nicht offensichtlich unhaltbar,
die relevante Sach- und Rechtslage betreffend das FTTH-Netzes als nicht
vergleichbar mit derjenigen beim Kupferkabelnetz zu betrachten, welche
dem Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office
Connex, zu Grunde gelegen sei. Damals sei die Änderung des FMG vom
24. März 2006, welche eine Interkonnektionspflicht geschaffen und die Be-
dingungen und den Rahmen für eine Öffnung der letzten Meile festgelegt
habe, noch nicht in Kraft getreten, wohingegen vorliegend zumindest keine
eindeutigen Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers bestünden, die An-
wendbarkeit des KG einzuschränken (Urteil 2C_876/2021 E. 5.5.3). Es er-
scheine folglich nicht als willkürlich, wenn das Bundesverwaltungsgericht
die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass vorsorglicher Massnahmen in
Bezug auf das FTTH-Netz bejaht habe (Urteil 2C_876/2021 E. 5.6). Im Er-
gebnis hat das Bundesgericht die Zuständigkeit der Vorinstanz im Mass-
nahmenverfahren also zumindest nicht ausgeschlossen. Es beschränkte
sich allerdings auf eine Prüfung prima facie (Urteil 2C_876/2021 E. 2.1)
und beantwortete die Frage, ob das FMG einer Anwendung des KG auf
den relevanten Sachverhalt entgegensteht, nicht abschliessend.

4.1.2 Mit angefochtener Verfügung vom 4. Dezember 2023 bestätigte die
Vorinstanz ihre Zuständigkeit in der Folge auch für die Hauptsache (Verfü-
gung vom 4. Dezember 2023, Rz. 448) und erklärte das KG auf den zu
beurteilenden Sachverhalt uneingeschränkt für anwendbar (Verfügung
vom 4. Dezember 2023, Rz. 466).

4.1.3 Die Beschwerdeführerin lehnt die Anwendung des Kartellrechts und
die Zuständigkeit der Vorinstanz hingegen grundsätzlich ab. Sie begründet
dies mit zwei verschiedenen Argumentationslinien. Einerseits macht sie
geltend, das FMG enthalte einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG,

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der den Wettbewerb ausschliesse. Andererseits argumentiert die Be-
schwerdeführerin, die letzte Meile von Fernmeldenetzen müsse vom Ge-
setzgeber selbst geöffnet werden. Sehe das FMG – wie im vorliegenden
Fall – keine Vorschrift vor, die Dritten den Zugang zum Glasfasernetz er-
mögliche, könne über den Umweg einer Auslegung des KG auch kein Zu-
gang erteilt werden. Diese beiden Begründungen der Beschwerdeführerin
werden im Folgenden separat behandelt. In Ergänzung ihrer Rechtsschrif-
ten reichte die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang das Gutach-
ten A._______ sowie die Gutachterliche Stellungnahme A._______ ein.
Diese sind als Parteigutachten zu betrachten, welchen zwar nicht die Qua-
lität von Beweismitteln, aber von zusätzlichen Parteibehauptungen beizu-
messen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_750/2020 vom 25. März 2021 E. 9.3.2
m.H.; Urteil des BVGer A-4721/2021 vom 3. Januar 2024 E. 6.5).

4.2 Vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG

4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit Ablehnung von Art. 11
E-FMG und Erlass von Art. 3a FMG habe der Gesetzgeber einen Vorbehalt
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG geschaffen und sich explizit gegen jede Re-
gulierung des Glasfaserbaus und des Glasfaserzugangs auf der letzten
Meile entschieden (Beschwerde, Rz. 333, 336, 346, 353, 356, 369 f.; Triplik
vom 3. Juli 2025, Rz. 141 f. mit Hinweis auf Motion 25.3023 betreffend die
Ausweitung der Zuständigkeit der ComCom auf Glasfaseranschlüsse vom
18. Februar 2025; Gutachterliche Stellungnahme A._______, Rz. 14). Der
Wille des Gesetzgebers sei vorliegend von grosser Bedeutung, weil die
Intervention der Vorinstanz kurz nach der Ratsdebatte erfolgt sei (Replik,
Rz. 142; Gutachten A._______, Rz. 15). Das Parlament habe sich nach in-
tensiver Diskussion (Beschwerde, Rz. 348) gegen eine Eingreifkompetenz
des Bundesrats entschieden und anstelle von Art. 11c E-FMG den Art. 3a
FMG eingeführt (Beschwerde, Rz. 363, 365). Damals sei bereits bekannt
gewesen, dass die Beschwerdeführerin ihre Strategie beim Ausbau ihres
Netzes von einer P2P- auf eine P2MP-Architektur ändern könnte (Be-
schwerde, Rz. 357 f.; Replik, Rz. 143 ff.). Ziel des Gesetzgebers sei es ge-
wesen, eine qualitativ hochwertige Versorgung in allen Regionen sicherzu-
stellen und Investitionen in den Glasfaserbau zu fördern und zu schützen
(Beschwerde, Rz. 369). Das Parlament habe deshalb Rechtssicherheit für
Investitionen sowie Schutz vor regulatorischen Interventionen jeglicher Be-
hörden schaffen wollen (Replik, Rz. 142; Gutachten A._______, Rz. 24 ff.,
33). Es sei der Auffassung gewesen, die vorgesehene Regulierung hätte
die Investitionstätigkeit gefährdet, vor allem in ländlichen Regionen (Be-
schwerde, Rz. 349 ff.; Replik, Rz. 139 f., 142; Gutachten A._______,

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Rz. 24, 33). Ob der Zugang zur Glasfaserinfrastruktur aber über das FMG
oder das KG erzwungen werde, sei für Investitionsentscheide einerlei (Be-
schwerde, Rz. 373). Die zuständige Bundesrätin habe die Auffassung ver-
treten, dass eine Öffnung der letzten Meile des Glasfasernetzes gestützt
auf das KG und ohne Art. 11c E-FMG nicht möglich sei (Beschwerde,
Rz. 355). Auch der Gesetzgeber sei nicht davon ausgegangen, dass die
Vorinstanz zuständig sei, wenn auf Art. 11c E-FMG verzichtet werde (Gut-
achten A._______, Rz. 22). So habe es in den Ratsdebatten keine Voten
gegeben, welche die wichtige Frage des Zugangs zum Glasfasernetz der
Vorinstanz oder den Gerichten habe überlassen wollen (Replik, Rz. 142;
Gutachten A._______ Rz. 20 ff.; Gutachterliche Stellungnahme
A._______, Rz. 10). Der Gesetzgeber habe die Entwicklung des Netz- und
Infrastrukturwettbewerbs beaufsichtigen (Beschwerde, Rz. 365) und die
Regulierung des Glasfasernetzes nicht aus der Hand geben wollen (Be-
schwerde, Rz. 366), weshalb er das Sachgebiet unter Beobachtung ge-
stellt habe (Gutachten A._______, Rz. 32). Der Gesetzgeber wolle selbst
entscheiden, ob, wann, in welcher Weise und mit welcher Netzarchitektur
das Glasfasernetz ausgebaut werde und welcher Zugang zu gewähren sei.
Entsprechend habe der Gesetzgeber mit Art. 3a FMG unmissverständlich
klar gemacht, dass er die Regulierungskompetenz im Bereich des Glasfa-
serzugangs nicht an die Vorinstanz oder die Gerichte abgeben wolle (Be-
schwerde, Rz. 367; Replik, Rz. 136; Gutachten A._______, Rz. 17). Der in
dieser Bestimmung vorgesehene Bericht des Bundesrats betreffe genau
den Bereich, den die Vorinstanz nun im Detail gestalten wolle (Gutachten
A._______, Rz. 19). Im Übrigen sei die Rechtslage nach Ablehnung von
Art. 11c E-FMG lediglich formal die gleiche wie vor der Ratsdebatte. In
BGE 149 I 354 seien die Willensäusserungen des Parlaments im Rahmen
einer gescheiterten Gesetzesanpassung als Element der historischen Aus-
legung berücksichtigt worden (Replik, Rz. 142; Gutachten A._______,
Rz. 11 ff., 23) und das deutsche Bundesverfassungsgericht habe im Be-
schluss 1BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 vom 6. Juni 2018, einen negativen Ent-
scheid des Gesetzgebers, also einen Entscheid, den der Gesetzgeber ge-
rade nicht beschlossen habe, als für die Auslegung bindend betrachtet
(Gutachterliche Stellungnahme A._______, Rz. 9). Vorliegend sei die Rats-
debatte betreffend den Erlass von Art. 11c E-FMG ein wesentliches histo-
risches und der Erlass von Art. 3a FMG ein wesentliches systematisches
Element bei der Auslegung der Normen des Kartell- und Fernmeldegeset-
zes (Gutachten A._______, Rz. 10, 18, 33).

4.2.2 Nach der Vorinstanz bestehen keine fernmelderechtlichen Vorschrif-
ten, die bei der Anwendung des KG speziell zu beachten wären

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(Ergänzende Vernehmlassung, Rz. 174). Der Gesetzgeber habe bei der
Revision des FMG nicht vom Prinzip des Wettbewerbs abweichen wollen
(Vernehmlassung, Rz. 75). Im Vordergrund sei die bisherige Wirksamkeit
des Wettbewerbs gestanden, wobei dem Parlament nicht bewusst gewe-
sen sei, dass die Beschwerdeführerin ihre Netzbaustrategie ändern würde
(Ergänzende Vernehmlassung, Rz. 169 f.). In den Parlamentsdebatten fän-
den sich keine Hinweise, dass abgesehen von den angenommenen fern-
melderechtlichen Artikeln etwas am bisherigen Rechtsrahmen hätte geän-
dert werden sollen (Duplik, Rz. 328). Aus dem Umstand, dass der Gesetz-
geber Art. 11c E-FMG und damit eine «Regulierung auf Vorrat» abgelehnt
habe, könne nicht geschlossen werden, dass er für Investitionen ins Glas-
fasernetz einen rechtsfreien Raum habe schaffen wollen (Vernehmlas-
sung, Rz. 85; Duplik, Rz. 177). Das Verhältnis von FMG und KG sei the-
matisiert worden (Duplik, Rz. 301) und aus den Debatten gehe hervor, dass
den Räten bewusst gewesen sei, dass das KG anwendbar sei, wenn
Art. 11c E-FMG nicht angenommen werde (Duplik, Rz. 324 f.; Verfügung
vom 4. Dezember 2023, Rz. 461). Aus der Ablehnung von Art. 11c E-FMG
oder den Voten dazu, könne auf keine vorbehaltene Vorschrift im Sinne
von Art. 3 Abs. 1 KG geschlossen werden (Vernehmlassung, Rz. 75, 85;
Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 466; Duplik, Rz. 310, 316 f.;
Quadruplik vom 19. September 2025, Rz. 115). Die parlamentarischen De-
batten über die Ablehnung von Art. 11c E-FMG seien auch im Rahmen der
systematischen Rechtsauslegung nicht zu berücksichtigen (Duplik,
Rz. 310, 316 f.). Hingegen habe der beschlossene Art. 3a FMG einen kla-
ren Wortlaut, sei nicht auslegungsbedürftig (Duplik, Rz. 320 f.) und zeige,
dass der Gesetzgeber an wirksamem Wettbewerb interessiert sei. Die vor-
gesehene Berichterstattungspflicht diene vor allem der Erfüllung des
Zweckartikels (Duplik, Rz. 308).

4.2.3

4.2.3.1 Nach Art. 3 Abs. 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zu-
lassen. Insbesondere sind dies Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder
Preisordnung begründen (Bst. a) oder die einzelne Unternehmen zur Erfül-
lung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3
Abs. 1 Bst. b KG). Insoweit diese Vorschriften greifen, wird der materielle
Anwendungsbereich des KG beschränkt. Dies bedeutet, dass der Wettbe-
werb je nach Umfang der staatlichen Markt- oder Preisordnung punktuell
oder vollständig ausgeschlossen wird (BGE 151 II 742, Vifor Pharma,

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E. 4.1.1; 141 II 66, Pfizer, E. 2.2.1 und 2.2.3 f.; 129 II 497, EEF, E. 3.3.1;
Urteil des BGer 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 7.1).

4.2.3.2 Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wett-
bewerb lassen, bleibt das KG anwendbar (BGE 141 II 66, Pfizer, E. 2.2.3;
Urteil 2C_395/2021 E. 7.1). Die Reichweite des Ausschlusses von Wettbe-
werb ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln. Massgebend ist der auf-
grund aller Auslegungselemente eruierte Normsinn; es geht mithin um die
Auslegung einer generell-abstrakten Norm, die auf einen bestimmten
Markt für Waren oder Leistungen möglicherweise Anwendung finden soll.
Zu prüfen ist, ob das Gesetz den Wettbewerb ausschliessen wollte (BGE
141 II 66, Pfizer, E. 2.2.4 m.H.; Urteile des BGer 2C_395/2021 E. 7.1;
2C_37/2020 vom 14. Juni 2022, Albert le Grand SA, E. 6.1).

4.2.3.3 Das FMG bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft viel-
fältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international
konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden; es soll insbeson-
dere einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten
ermöglichen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c FMG). Insoweit besteht
eine mit dem KG kongruente Zielsetzung. Nach Ansicht des Bundesge-
richts ist bei der Anwendung des KG die regulatorische Rahmenordnung
beziehungsweise die sektorielle Regelung des FMG mitzuberücksichtigen.
Beide Rechtsordnungen stehen insoweit in einem engen Konnex und be-
einflussen sich gegenseitig, wobei deren Auslegung zu einem geschlosse-
nen Gesamtsystem führen soll. In diesem Sinne sind die Vorschriften des
FMG und des KG parallel anwendbar (BGE 137 II 199, Terminierung Mo-
bilfunk, E. 3.4, 4.4 und 5; Urteile des BGer 2C_698/2021 vom 5. März
2024, WAN-Anbindung, E. 4.2; 2C_395/2021 E. 7.2 f.; 2C_876/2021 E. 4.3
und 5).

4.2.4

4.2.4.1 Umstritten ist, ob in Bezug auf den von der Beschwerdeführerin be-
triebenen Ausbau ihres FTTH-Netzes in einer P2MP-Architektur eine vor-
behaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG besteht. Die Beschwer-
deführerin macht diesbezüglich geltend, die Ablehnung von Art. 11c
E-FMG und der Erlass von Art. 3a FMG durch den Gesetzgeber stehe der
Anwendung des KG entgegen.

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4.2.4.2 Im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März
2019 schlug der Bundesrat in seinem Entwurf folgende Gesetzesbestim-
mung vor:

Art. 11c Technologieneutraler Zugang zum Teilnehmeranschluss

1 Zur Förderung wirksamen Wettbewerbs beim Erbringen von Fernmelde-
diensten kann der Bundesrat vorsehen, dass marktbeherrschende Anbieterin-
nen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen den Zugang zu leitungs-
gebundenen nicht auf Doppeladler-Metallleitung basierenden Teilnehmeran-
schlüssen gewähren müssen. Die Zugangsverpflichtungen können darin be-
stehen:

a. den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
zur Nutzung von dessen gesamter Übertragungskapazität zu ge-
währen;

b. einen Datenstrom zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung von
dessen gesamter Übertragungskapazität bereitzustellen.

2 Die Zugangsgewährungspflicht ist auf transparente und nicht diskriminie-
rende Weise zu erfüllen. Sie kann mit der Anordnung verbunden werden, dass
die Preise sich:

a. auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte stützen; oder

b. an den Kosten orientieren.

3 Im Weiteren gelten die Artikel 11 Absätze 2-5, 11a und 11b sinngemäss.

Damit sah dieser Artikel eine umfassende Zugangsregulierung vor und
hätte dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt, die Entbündelung der
letzten Meile auf Verordnungsstufe technologieneutral zu regeln. Wie für
das Kupferkabel (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG) hätten auch im Glasfaser-
bereich effektive Instrumente geschaffen werden sollen, um bei ungenü-
gend selbsttragendem Wettbewerb reagieren zu können (Botschaft zur Re-
vision des Fernmeldegesetzes vom 6. September 2017, BBl 2017 6577 ff.
und 6614 ff. [nachfolgend: Botschaft zum FMG 2017]; Urteil 2C_876/2021
E. 5.3). Allerdings lehnten National- und Ständerat Art. 11c E-FMG ab und
erliessen stattdessen Art. 3a FMG (Votum SR Janiak, AB 2019 S 167; AS
2020 6160):

Art. 3a Evaluationsbericht

1 Der Bundesrat erstattet der Bundesversammlung alle drei Jahre Bericht über:

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a. die Entwicklung der flächendeckenden schweizweiten Investitio-
nen;

b. die Entwicklung der Grundversorgung;

c. die Qualität und die Preise der angebotenen Fernmeldedienste;

d. die Entwicklung des Netzwettbewerbs;

e. die Kosten und die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmer-
anschlüsse, unabhängig von der diesen Anschlüssen zugrunde
liegenden Technologie.

2 Bei Bedarf stellt der Bundesrat der Bundesversammlung Anträge zur Förde-

rung des wirksamen Wettbewerbs.

4.2.4.3 Während der Nichterlass von Art. 11c E-FMG formell zu keinen Än-
derungen der Fernmeldegesetzgebung führte, schlug sich die Annahme
von Art. 3a FMG durch das Parlament konkret im Gesetz nieder. Es gilt
deshalb nachfolgend den Gehalt dieser Rechtsnorm zu ermitteln (vgl.
E. 4.2.3.2) sowie die Bedeutung des Verzichts auf Art. 11c E-FMG und der
Verabschiedung von Art. 3a FMG im Rahmen des geschlossenen Gesamt-
systems von KG und FMG zu prüfen (vgl. E. 4.2.3.3).

4.2.5 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst
nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wer-
tungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,
dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sach-
verhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich
richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedi-
gendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen
pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die ein-
zelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen
(BGE 151 III 35 E. 2.4.2; 150 II 390 E. 5.2.1; 150 V 240 E. 7; 148 III 314
E. 2.2; 147 III 475 E. 2.3.3.1; 146 III 217 E. 5; 145 III 324 E. 6.6).

4.2.5.1 Art. 3a FMG trägt den Titel «Evaluationsbericht». Gemäss Abs. 1
der Bestimmung erstattet der Bundesrat der Bundesversammlung alle drei
Jahre einen Bericht zu verschiedenen Aspekten des Fernmeldemarktes.
Abs. 2 des Artikels fordert den Bundesrat dazu auf, der Bundesversamm-
lung bei Bedarf Anträge zur Förderung des wirksamen Wettbewerbs zu
stellen. Der Wortlaut der Norm sieht somit eine regelmässige Berichterstat-
tungspflicht des Bundesrats sowie mögliche Anträge desselben an den
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Bundesgesetzgeber vor. Der Gesetzestext äussert sich weder direkt noch
indirekt zur Regulierung oder zur Bauweise von Glasfasernetzzugängen.
Er sieht auch keine Beschränkungen für wirtschaftliches Handeln oder ei-
nen ausformulierten Vorbehalt zum Anwendungsbereich des Kartellrechts
vor. Folgt man dem Wortlaut, richtet sich die Bestimmung an den Bundes-
rat, während die Marktteilnehmer von Art. 3a FMG unberührt bleiben. Ver-
gleichbares gilt auch für das Spiel von Angebot und Nachfrage, welches
durch die Berichterstattungspflicht und das Antragsrecht des Bundesrates
nicht beeinflusst wird. Art. 3a Abs. 2 FMG greift den wirksamen Wettbe-
werb zwar begrifflich auf, will diesen aber über das vorgesehene Antrags-
recht des Bundesrats bloss indirekt fördern und nicht einschränken. Dafür,
dass der Zugang zu Glasfasernetzen den wettbewerbsrechtlichen Regeln
entzogen oder der Vorinstanz die entsprechenden Kompetenzen vorbehal-
ten sein sollen, fehlt im Gesetzestext jeglicher Hinweis. Eine grammatika-
lische Auslegung von Art. 3a FMG spricht somit klar dagegen, dass es sich
dabei um eine wettbewerbliche Regel beziehungsweise einen Vorbehalt im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG handelt.

4.2.5.2 Was das historische Element betrifft, ist zu beachten, dass Natio-
nal- und Ständerat den vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 11c E-FMG
gestrichen und stattdessen Art. 3a FMG ins Gesetz aufgenommen haben
(Voten SR Janiak, AB 2018 S 862 und AB 2019 S 167; Votum NR Hurter,
AB 2018 N 1694). Dies war ein zentraler Punkt und eine intensiv diskutierte
Entscheidung im Rahmen der Revision des FMG (Voten NR Flury, AB 2018
N 1691 f. und N 1705 f.; Votum NR Bühler, AB 2018 N 1706 f.; Votum SR
Janiak, AB 2018 S 826). Wegen dieses engen Konnexes zwischen den
beiden Bestimmungen sind die Gründe, welche zur Ablehnung von Art. 11c
E-FMG geführt haben, auch bei der Auslegung von Art. 3a FMG zu berück-
sichtigen.

4.2.5.2.1 Der Gesetzgeber ging grundsätzlich davon aus, dass mit der ge-
mäss Art. 11c E-FMG möglichen Regulierung durch den Bundesrat
schlechtere Amortisationsmöglichkeiten, Mindereinnahmen und damit ein
reduzierter Anreiz für Investitionen verbunden gewesen wäre. Dies wurde
insbesondere für die ländlichen Gebiete befürchtet (Votum NR Flury, AB
2018 N 1706; Votum SR Janiak, AB 2018 S 826; Votum NR Töngi, AB 2018
N 1701 f.). Zutreffend ist, dass das Anliegen des Gesetzgebers, die Inves-
titionstätigkeit in den Randregionen sicherzustellen, im Ergebnis auch
durch das KG gefährdet werden könnte (vgl. Urteil 2C_876/2021 E. 5.4 und
5.5.1). Dies könnte dafürsprechen, dass das Parlament Schutz vor Inter-
ventionen jeglicher Behörden und somit auch vor solchen der Vorinstanz

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schaffen wollte, gerade um einen Ausbau des Glasfasernetzes durch die
Beschwerdeführerin nicht zu gefährden. Schliesslich wurde letztere im Par-
lament auch als marktbeherrschend betrachtet (vgl. Votum SR Graber, AB
2018 S 827 f.).

4.2.5.2.2 Allerdings wurde im Laufe der Revision des FMG mehrfach auf
das Wettbewerbsrecht Bezug genommen. Bereits die bundesrätliche Bot-
schaft vom 6. September 2017 griff das Thema im Vorfeld der parlamenta-
rischen Beratungen auf und wies in Bezug auf Art. 11c E-FMG darauf hin,
solche Massnahmen setzten voraus, dass sich Wettbewerbsprobleme ab-
zeichneten, die sich mit dem kartellrechtlichen Instrumentarium nicht ge-
nügend effektiv beseitigen liessen. Während das KG Wettbewerbsabreden
und den Missbrauch von Marktmacht regle, sei die fernmelderechtliche Re-
gulierung darauf ausgerichtet, in einem Marktbereich in vorausschauender
Weise Wettbewerb zu ermöglichen und Markteintrittsbarrieren systema-
tisch zu senken (Botschaft zum FMG 2017, BBl 2017 6615). Die zuständige
Bundesrätin vertrat diese Positionen zudem in den Debatten im Nationalrat
(Votum BR Leuthard, AB 2018 N 1704) und im Ständerat. In diesem Rah-
men wies sie auch darauf hin, dass das KG eben nichts nütze beziehungs-
weise keine Rolle spiele, wenn bloss eine marktbeherrschende Stellung
festgestellt werde (Votum BR Leuthard, AB 2018 S 830). Darüber hinaus
war das Kartellrecht Gegenstand verschiedener Voten von Parlamenta-
riern (Votum SR Baumann, AB 2018 S 827; Votum NR Grossen, AB 2018
N 1697). Im Ständerat wurde sinngemäss auch festgestellt, dass die vor-
geschlagene Lösung das Verhältnis zum Wettbewerb offenlasse (Votum
SR Schmid, AB 2018 S 829). Dem Gesetzgeber muss der bestehende
Konnex zwischen dem KG und dem FMG somit bewusst gewesen sein.
Trotzdem fehlte es an Voten im Parlament, welche sich erkennbar für eine
Ausnahme vom Kartellrecht oder eine Einschränkung der Kompetenzen
der Vorinstanz in Bezug auf den Zugang zum Glasfasernetz aussprachen.
Hingegen finden sich in den Protokollen mehrere Hinweise darauf, dass
man mit dem aktuellen Zustand beziehungsweise Wettbewerb zufrieden
sei und keine neuen Regulierungen nötig seien (Votum NR Flury, AB 2018
N 1706; Votum NR Bühler, AB 2018 N 1706 f.; Votum SR Janiak, AB 2018
S 826; Votum SR Hösli, AB 2018 N 827). Ebenso wurde in den Debatten
mehrfach erklärt, dass die Gesetzgebungskompetenz nicht vom Parlament
an den Bundesrat delegiert werden solle (Votum NR Bühler, AB 2018
N 1706 f.; Votum SR Janiak, AB 2018 S 826). Dies geschah auch unter
Hinweis auf Art. 164 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; Votum NR Flury, AB 2018
N 1706), wonach wichtige Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu

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erlassen sind (Abs. 1) und Rechtssetzungsbefugnisse durch Bundesge-
setz übertragen werden können (Abs. 2). Der Fokus des Parlaments lag
vorrangig darauf, ob es dem Bundesrat die in Art. 11c E-FMG vorgesehene
Kompetenz zur Regulierung übertragen sollte, obschon der Gesetzgeber
im damaligen Zeitpunkt gar keine Notwendigkeit für eine Zugangs- und
Preisregulierung durch die Exekutive erkannte (vgl. auch die Stellung-
nahme des Bundesrats vom 2. April 2025 zur Motion 25.3023 betreffend
die Ausweitung der Zuständigkeit der ComCom auf Glasfaseranschlüsse
vom 18. Februar 2025, wonach das Parlament bei der Revision des FMG
im Jahr 2019 davon ausgegangen sei, dass der Wettbewerb mit der beste-
henden Regulierung ausreichend funktioniere). Der Gesetzgeber wollte
seine Kompetenzen damals also nachweisbar nicht aus der Hand geben
und an den Bundesrat delegieren. Hingegen war der Anwendungsbereich
des seit langem bestehenden KG beziehungsweise dessen Einschränkung
in Bezug auf das Glasfasernetz ebenso wenig Gegenstand der parlamen-
tarischen Diskussion wie ein Entzug der Kompetenzen der Vorinstanz. Es
überrascht deshalb nicht, dass sich in den Materialien keine Stimmen fin-
den, welche sich explizit für die Zuständigkeit der Vorinstanz ausgespro-
chen haben, stand diese doch gar nicht in Frage. Ein Wille des Gesetzge-
bers, die Anwendbarkeit des KG oder die Befugnisse der Vorinstanz hin-
sichtlich des Zugangs zum Glasfasernetz einzuschränken, ist in den parla-
mentarischen Debatten jedenfalls nicht erkennbar.

4.2.5.2.3 Dies bestätigen auch die Voten zu Art. 3a FMG. Sie zeigen die
Absicht des Parlaments, den Bundesrat zur Erstattung eines periodischen
Berichts an den Gesetzgeber zu verpflichten und diesem gegebenenfalls
Anträge zu stellen beziehungsweise Vorschläge zu machen, sollte der
Wettbewerb nicht mehr wirksam sein (Votum NR Flury, AB 2018 N 1705;
Votum SR Janiak, AB 2018 S 826). Mit dem Bericht sollte das Parlament
verstärkt die Möglichkeit erhalten, Einfluss zu nehmen (Votum NR Hurter,
AB 2018 N 1694) und der Druck auf den Investor in der Grundversorgung
aufrechterhalten werden (Votum SR Janiak, AB 2018 S 826). Darin er-
schöpft sich allerdings der erkennbare parlamentarische Konsens. Unab-
hängig davon, ob den Mitgliedern des Parlaments bewusst war, dass die
Beschwerdeführerin ihre Netzbaustrategie allenfalls ändern könnte, stand
mit Art. 3a FMG jedenfalls kein Vorbehalt zum Kartellrecht zur Debatte,
sondern eine blosse Berichterstattungspflicht des Bundesrats. Dies erklärt
auch den geringen Widerstand gegen Art. 3a FMG sowie dessen Bezeich-
nung als «zahnlos» und «bürokratisch» (vgl. Voten NR Grossen, AB 2018
N 1697 und N 1703; Votum SR Baumann, AB 2018 S 827; Votum BR
Leuthard, AB 2018 N 1704).

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4.2.5.2.4 Es war dem Gesetzgeber also nachweislich ein Anliegen, Art. 11c
E-FMG zu verhindern, um die Investitionstätigkeiten in den Randgebieten
nicht zu gefährden und dem Bundesrat «auf Vorrat» keine Kompetenzen
zu einer umfassenden Regulierung im Glasfaserbereich einzuräumen.
Eine Ausnahme vom Kartellrecht wollte er aber nicht schaffen. Damit
spricht die historische Auslegung von Art. 3a FMG ebenfalls gegen einen
Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG.

4.2.5.3 Mit Blick auf das systematische Element trägt Art. 3a FMG den Titel
«Evaluationsbericht» und ist der erste Artikel im ersten Abschnitt «Gemein-
same Bestimmungen» des zweiten Kapitels «Fernmeldedienste» des
FMG. Der von Abs. 1 vorgesehene Bericht fokussiert auf keine besondere
Technologie und orientiert sich inhaltlich am Zweck des FMG, der in Art. 1
FMG festgehalten wird (vgl. Evaluationsbericht zum Schweizer Fernmel-
demarkt, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Art. 3a FMG vom
März 2024, Ziff. 1.3). Der Bundesrat wird angewiesen, verschiedene As-
pekte des gesamten Fernmeldemarktes zu analysieren, unabhängig da-
von, ob diese reguliert sind (vgl. etwa für die Grundversorgung Art. 3a
Abs. 1 Bst. b und Art. 14 ff. FMG) oder nicht. Vergleichbares gilt für mögli-
che Anträge zur Förderung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 3a Abs. 2
FMG, die der Bundesrat der Bundesversammlung bei Bedarf stellt. Auch
sie sind nicht auf vorgegebene Technologien und keineswegs auf den
Glasfasermarkt beschränkt. Einen besonderen Fokus auf den im vorliegen-
den Fall zu beurteilenden Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruk-
tur oder auf die Netzarchitektur legt Art. 3a FMG somit nicht. Ein spezielles
Verhältnis zu einer anderen Bestimmung oder ein weiterer systematischer
Aspekt, der vorliegend zu beleuchten wäre, ist nicht erkennbar. Entspre-
chend ergibt eine systematische Auslegung von Art. 3a FMG jedenfalls
keine Anhaltspunkte dafür, dass das KG oder die Kompetenzen der Vor-
instanz in Bezug auf den Zugang zur Glasfaserinfrastruktur eingeschränkt
sein könnte.

4.2.5.4 Art. 3a FMG wurde mit Beschlüssen des National- und Ständerats
vom 22. März 2019 verabschiedet und ist am 1. Januar 2021 in Kraft ge-
treten (AS 2020 6159 f.). Die Zielvorstellungen, welche der Gesetzgeber
mit diesem jungen Artikel verfolgte, haben sich bereits aufgrund des gerin-
gen Zeitablaufs nicht erkennbar verändert und sind zudem schon in die
historische Auslegung eingeflossen. Eine weitergehende teleologische
oder zeitgemässe Auslegung erscheinen daher obsolet (HÄFELIN/HAL-
LER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 11. Aufl.
2024, Rz. 90 und 95; BGE 146 V 74 E. 5.4; 134 II 223 E. 4.2).

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4.2.5.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass die grammatikalische Ausle-
gung von Art. 3a FMG klar dagegen spricht, dass es sich dabei um einen
Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG handelt. Dieses Ergebnis wird
durch die historische Auslegung der Bestimmung erhärtet, während die üb-
rigen Auslegungsmethoden zu keinen entscheidenden zusätzlichen Er-
kenntnissen führen.

4.2.6 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Sichtweise auch mit dem Zu-
sammenspiel von Kartellrecht und Fernmelderecht. Diesbezüglich macht
sie geltend, die Ratsdebatten zu Art. 11c E-FMG bildeten ein wesentliches
historisches und der Erlass von Art. 3a FMG ein wesentliches systemati-
sches Element bei der Auslegung der Normen des KG und des FMG.

4.2.6.1 Die Vorschriften des FMG und des KG sind grundsätzlich parallel
anwendbar, wobei deren Auslegung zu einem geschlossenen Gesamtsys-
tem führen soll (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4, 4.4 und
5.1 f.; Urteile 2C_698/2021, WAN-Anbindung, E. 4.2; 2C_395/2021 E. 7.2
f.; 2C_876/2021 E. 4.3 und 5). Die Ratsdebatten zum verworfenen Art. 11c
E-FMG wurden bereits in der Auslegung des stattdessen verabschiedeten
Art. 3a FMG berücksichtigt. Wie dargelegt war dem Parlament sehr wohl
bewusst, dass das Kartellrecht mit Blick auf den Zugang zu Glasfasernet-
zen zur Anwendung gelangen könnte (vgl. E. 4.2.5.2). Der Gesetzgeber
hat somit keine Rechtsfrage übersehen, sondern bei Verabschiedung von
Art. 3a FMG – im negativen Sinn – mitentschieden, mit dieser Bestimmung
gerade keinen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu erlassen. Raum
für richterliche Lückenfüllung, etwa gestützt auf die Ratsdebatten zur Ab-
lehnung von Art. 11c E-FMG, bleibt damit nicht (BGE 147 V 423 E. 4.2; 146
V 121 E. 2.5 m.H.). In diesem Kontext ist vielmehr darauf hinzuweisen,
dass ein Ausschluss des Wettbewerbs, angesichts der verfassungsrechtli-
chen Grundlagen der Marktwirtschaft (vgl. Art. 94 Abs. 4 und Art. 96 Abs. 1
BV), nur restriktiv in Betracht fällt. Ein Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 1 KG
kann deshalb gemäss Rechtsprechung nur aus einer gesetzlichen Grund-
lage abgeleitet werden, die ein wettbewerbswidriges Verhalten eindeutig
vorschreibt oder erlaubt (BGE 141 II 66, Pfizer, E. 2.2.3; 129 II 497, EEF,
E. 3.3; Urteil 2C_395/2021 E. 7.1). Daran fehlt es im vorliegenden Fall aber
gerade und auch eine Auslegung im geschlossenen Gesamtsystem von
FMG und KG, welche die Ratsdebatten zu Art. 11c E-FMG als wesentliches
historisches und den Erlass von Art. 3a FMG als wesentliches systemati-
sches Element berücksichtigt, vermag daran nichts zu ändern.

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4.2.6.2 Dieses Ergebnis vermögen auch BGE 149 I 354 und der Beschluss
1BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom
6. Juni 2018 nicht in Frage zu stellen. Dort wurden die Ratsdebatten bei
ablehnenden Entscheiden zu Gesetzesänderungen bloss im Rahmen der
Auslegung in Kraft stehender Rechtsnormen berücksichtigt. Insoweit be-
stätigen die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Entscheide ledig-
lich, dass auch ablehnende Ratsdebatten im Rahmen der Auslegung tat-
sächlicher erlassener Rechtsnormen berücksichtigt werden können. Ge-
nau dies entspricht dem Vorgehen bei der Auslegung von Art. 3a FMG im
vorliegenden Fall (vgl. E. 4.2.5.2).

4.2.7 Zusammenfassend enthält Art. 3a FMG einen Auftrag an den Bun-
desrat, dem Parlament einen periodischen Evaluationsbericht zum Fern-
meldemarkt zu erstatten, bei Bedarf mit Anträgen zur Förderung des wirk-
samen Wettbewerbs. Um eine Norm, die den Wettbewerb einschränkt oder
modifiziert beziehungsweise einen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1
KG, handelt es sich bei Art. 3a FMG nicht. Die Berücksichtigung des Ge-
samtsystems von FMG und KG führt ebenfalls nicht zur Annahme einer
Ausnahme vom Kartellrecht in Bezug auf den Zugang zur Glasfasernetz-
infrastruktur.

4.3 Gesetzesvorbehalt bezüglich der letzten Meile

4.3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt weiter die Ansicht, die letzte Meile
von Fernmeldenetzen könne nicht durch Auslegung des KG geöffnet wer-
den (Beschwerde, Rz. 336, 338 f., 344, 345, 369). Laut Urteil des Bundes-
gerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, sei für den
Zugang zu den fernmeldedienstlichen Netzinfrastrukturen ein Entscheid
des Gesetzgebers notwendig. Dieser Vorrang des Gesetzgebers sei auch
bei der Anwendung des KG zu respektieren (Beschwerde, Rz. 338). In die-
sem Zusammenhang stütze sich das Bundesgericht insbesondere auf
BGE 131 II 13 und BGE 132 II 47, welche für die Interkonnektion betreffend
TAL (Kupfer) und schnellen Bitstrom (BSA) ebenfalls eine formell-gesetzli-
che Grundlage verlangen würden (Beschwerde, Rz. 339). Nachdem der
Fall Office Connex mit dem vorliegenden praktisch identisch sei, müsse
diese Rechtsprechung auch für Glasfasernetze gelten (Beschwerde,
Rz. 340). Im Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024, WAN-Anbindung,
habe das Bundesgericht seine Office Connex-Rechtsprechung jüngst be-
stätigt, indem es festgehalten habe, dass Art. 7 KG immer im Kontext der
fernmelderechtlichen Rahmenordnung ausgelegt werden müsse und sich
aus dem Kartellrecht keine Pflicht ergebe, Produkte oder Konditionen

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anzubieten, die über die fernmelderechtlich vorgesehene Interkonnektions-
pflicht hinausgingen (Beschwerde, Rz. 341). Die Beschwerdeführerin ver-
tritt zudem die Ansicht, dass die Vorinstanz die Gewaltenteilung und das
Legalitätsprinzip verletzte, insbesondere indem sie eine Untersuchung ein-
geleitet habe (Replik, Rz. 140), einen Layer 1-Zugang verfüge (Be-
schwerde, Rz. 372, 375), sich als Ersatzregulatorin gebärde (Replik,
Rz. 138; Gutachten A._______, Rz. 30) und eine wichtige Entscheidung im
Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV sowie das «Primat des Gesetzgebers» an
sich gezogen habe (Beschwerde, Rz. 338, 371; Replik, Rz. 141; Gutachten
A._______, Rz. 17, 28 ff., 34).

4.3.2 Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin zitierte Recht-
sprechung für nicht einschlägig. Vorliegend sei kartellrechtlich eine Unter-
lassung verfügt (Duplik, Rz. 163, 342) und nicht der Zugang zum Glasfa-
sernetz reguliert worden (Vernehmlassung, Rz. 85). Im Urteil des Bundes-
gerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, gehe es da-
gegen um eine ganz spezifische Interkonnektionspflicht zum Produkt
«BBCS» (Duplik, Rz. 342) beziehungsweise die Zugangsgewährung zu ei-
nem einzelnen spezifischen Produkt (Vernehmlassung, Rz. 78). Das Urteil
des Bundesgerichts 2C_698/2021 vom 5. März 2024, WAN-Anbindung, sei
ebenfalls nicht einschlägig, bestehe im vorliegenden Fall doch gar keine
fernmelderechtliche Rahmenordnung (Vernehmlassung, Rz. 81). Im Übri-
gen stütze sich die angefochtene Verfügung mit dem KG auf eine genü-
gende gesetzliche Grundlage. Die Vorinstanz überschreite keine Kompe-
tenzen des Gesetzgebers (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 465; Er-
gänzende Vernehmlassung, Rz. 174 f.; Duplik, Rz. 334 f., 344) und ge-
bärde sich auch nicht als Ersatzregulatorin (Duplik, Rz. 169, 322).

4.3.3 Wie soeben erwähnt, macht die Beschwerdeführerin in Anlehnung an
das Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office
Connex, geltend, der Anspruch auf Zugang zur physischen Glasfaserinfra-
struktur setze eine entsprechende Verpflichtung durch den Fernmeldege-
setzgeber voraus.

4.3.3.1 Im Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007,
Office Connex, erwog die I. zivilrechtliche Abteilung, Art. 11 Abs. 1 FMG (in
der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung, AS 1997 2189 f. [nachfol-
gend: aFMG]) stelle keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschrift
dar, welche Wettbewerb nicht zulasse und somit der Anwendung des Kar-
tellgesetzes entgegenstehe. Die Interkonnektionsregelung im Fernmelde-
recht trete als besondere sektorielle Regelung zur allgemeinen preis- und

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wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzu und schliesse diese nicht aus. So
könne sich ein Angebotszwang (ohne die weiteren Folgen der Interkonnek-
tion) aus kartellrechtlichen Gründen oder ein behördlicher Eingriff in die
Preisgestaltung wegen missbräuchlicher Preise rechtfertigen (Urteil des
BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, E. 3.2). Aller-
dings sei die Interkonnektion auf der letzten Meile, um die es hier gehe, bis
anhin nicht vom Interkonnektionsregime erfasst gewesen. Nach der Praxis
der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung beziehungsweise nach BGE 132 II
47 und BGE 131 II 13 fehle den bundesrätlichen Verordnungsbestimmun-
gen die erforderliche gesetzliche Grundlage, nachdem das Fernmelderecht
mit Art. 11 aFMG keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für
eine Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthalte. Die Öff-
nung der letzten Meile könne nur gestützt auf eine genügend bestimmte,
demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn erfolgen.
Habe zum fraglichen Zeitraum keine Pflicht zur Gewährung des verlangten
Wholesaleangebots bestanden, könne auch dessen Verweigerung nicht
als kartellrechtlich unzulässiges Verhalten betrachtet werden (Urteil
4C.404/2006, Office Connex, E. 4.2).

4.3.3.2 Im Zusammenhang mit dem Urteil des Bundesgerichts
4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, Office Connex, ist es wichtig zu be-
rücksichtigen, dass damals noch Art. 11 Abs. 1 aFMG in Kraft stand, der
vorsah, dass der Bundesrat die Grundsätze der Interkonnektion auf dem
Verordnungsweg festzulegen hatte. Entsprechend BGE 132 II 47 und BGE
131 II 13 handelte es sich dabei zwar nicht um eine genügend bestimmte
gesetzliche Grundlage für die Festlegung einer Interkonnektionspflicht
beim Teilnehmeranschluss beziehungsweise beim schnellen Bitstrom-Zu-
gang. Mit Art. 11 Abs. 1 aFMG hat der Gesetzgeber jedoch zumindest klar-
gestellt, dass er die Interkonnektion reguliert haben wollte. Eine allgemein-
gültige Regel, wonach stets der Gesetzgeber im FMG über den Zugang
zur fernmelderechtlichen Netzinfrastruktur zu entscheiden habe, lässt sich
aus diesem Urteil aber nicht ableiten. So ist das Bundesgericht bereits in
seinem Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 zum Schluss gekommen,
dass die Interkonnektion nach Art. 11aFMG nicht alle Zugangsformen ab-
decke. Nicht erfasst seien etwa Übertragungsmedien (E. 5c und 11a), die
als reine Kabelverbindungen ohne zusätzliche Dienstleistungen zur Verfü-
gung gestellt würden. Es handle sich dabei um die physischen Medien
(zum Beispiel Kupferkabel, Glasfaserkabel), über welche Daten übermittelt
werden könnten (E. 4b). Dies erklärt, weshalb das Bundesgericht auch im
Fall Office Connex erwog, dass sich ein Angebotszwang (ohne die weite-
ren Folgen der Interkonnektion) auch aus kartellrechtlichen Gründen

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rechtfertigen könne. Der Ansicht der Beklagten (und Beschwerdeführerin
im vorliegenden Beschwerdeverfahren), wonach das Kartellrecht im Be-
reich der Interkonnektion von vornherein keine Anwendung finde, könne
nicht beigepflichtet werden (Urteil 4C.404/2006, Office Connex, E. 3.2).
Entsprechend lässt sich aus Office Connex nichts für den vorliegenden Fall
ableiten. Einerseits verzichtete der Gesetzgeber im vorliegenden Fall in
Bezug auf den Glasfaserzugang bewusst auf jegliche Regulierung, und an-
derseits wäre ein kartellrechtlicher Angebotszwang bezüglich Übertra-
gungsmedien beziehungsweise Layer 1-Zugängen auch unter der Office
Connex-Rechtsprechung möglich.

4.3.3.3 Zudem hat sich das Bundesgericht seit seinem Urteil 4C.404/2006
vom 16. Februar 2007, Office Connex, mehrfach mit dem Verhältnis zwi-
schen dem FMG und dem KG auseinandergesetzt. Dabei hat das Bundes-
gericht betont, dass das FMG nicht darauf abziele, Wettbewerb einzu-
schränken, sondern ihn im Gegenteil zu ermöglichen. Seit langem besteht
deshalb die gefestigte Rechtsprechung, dass das KG und das FMG grund-
sätzlich parallel zur Anwendung kommen, da beide Gesetzgebungen letzt-
lich dasselbe Ziel verfolgen, nämlich die Gewährleistung eines wirksamen
Wettbewerbs auf dem Schweizer Markt (BGE 137 II 199, Terminierung Mo-
bilfunk, E. 3.4; Urteile 2C_395/2021 E. 7.2; 2C_876/2021 E. 4.3). Diese
Rechtsprechung gilt als unbestritten. Die «Office-Connex»-Rechtspre-
chung ist entsprechend ohnehin als überholt zu betrachten.

4.3.3.4 Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf das Urteil des Bun-
desgerichts 2C_698/2021 vom 5. März 2024, WAN-Anbindung, und vertritt
die Ansicht, dort sei das Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom
16. Februar 2007, Office Connex, bestätigt worden. In WAN-Anbindung er-
klärte das Bundesgericht, dass eine marktbeherrschende FDA aufgrund
der Rahmenordnung des FMG nicht dazu verpflichtet gewesen sei, ihre
nicht regulierten Layer 2- und Layer 3-Vorleistungsprodukte («BBCS» und
«CES»), die im Leistungsumfang deutlich über das regulierte Layer 1-Vor-
leistungsprodukt («TAL») hinausgingen, zum gleichen, regulierten Preis
wie dieses zu offerieren. Eine solche Verpflichtung ergebe sich auch nicht
aus dem Wettbewerbsrecht (Urteil 2C_698/2021, WAN-Anbindung,
E. 9.7). Anders als die Beschwerdeführerin vorbringt, bestätigte das Bun-
desgericht damit nicht die Office Connex-Rechtsprechung, die es in WAN-
Anbindung ohnehin nicht zitierte. Vielmehr stellte das Bundesgericht ledig-
lich fest, dass im konkreten Fall keines der beiden parallel anwendbaren
Gesetze FMG und KG (Urteil 2C_698/2021, WAN-Anbindung, E. 4.2) die
marktbeherrschende FDA dazu verpflichtete, die nicht regulierten

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umfangreicheren Produkte zum gleichen Preis anzubieten wie das regu-
lierte Produkt. Dass sich aus dem KG keine Verpflichtungen ergeben kön-
nen, die das FMG nicht vorsieht, folgt aus dem Entscheid nicht.

4.3.3.5 Damit spricht im Ergebnis nichts dagegen, dass der Zugang zur
physischen Glasfasernetzinfrastruktur bei Vorliegen der entsprechenden
Voraussetzungen über das Kartellrecht beziehungsweise durch eine Aus-
legung des KG geöffnet werden kann.

4.3.4 Im vorliegenden Kontext vertritt die Beschwerdeführerin zwar zusätz-
lich die Ansicht, die Vorinstanz verletze die Gewaltenteilung und das Lega-
litätsprinzip, indem sie sich als «Ersatzregulator» gebärde, eine wichtige
Entscheidung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV an sich gezogen habe oder
gegen das «Primat des Gesetzgebers» verstosse. Da allerdings – wie dar-
gelegt – nichts dagegen spricht, einen Anspruch auf Zugang zum Glasfa-
sernetz gestützt auf das KG als formell-gesetzliche Grundlage (vgl.
Art. 163 f. BV) zu prüfen, gehen die entsprechenden Vorwürfe der Be-
schwerdeführerin an der Sache vorbei.

4.4 Ergebnis

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Zugang zum Glasfasernetz
nicht zwingend eine spezifische Grundlage im Fernmelderecht erfordert,
sondern bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen auch gestützt
auf das KG bestehen kann. Ein Vorbehalt im Sinn von Art. 3 KG liegt nicht
vor. Der vorliegend in Frage stehende Sachverhalt fällt folglich in den An-
wendungsbereich des KG. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Vorinstanz
ist damit gegeben. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorgehensweise der Be-
schwerdeführerin einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
darstellt und ob die Verhängung einer Sanktion gemäss Art. 7 und Art. 49a
Abs. 1 KG beziehungsweise der Erlass von Massnahmen gemäss Art. 30
KG zulässig war.

5. Marktbeherrschende Stellung

5.1 Rechtliche Grundlagen

Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh-
men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem
Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe-
werbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Seit dem 1. Ja-
nuar 2022 erfasst Art. 7 KG auch relativ marktmächtige Unternehmen, was

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das vorliegende Verfahren aber nicht beeinflusst (vgl. Art. 4 Abs. 2bis KG;
AS 2021 576; BBl 2019 4877). Das KG verbietet demnach eine marktbe-
herrschende Stellung nicht und eine solche ist für sich allein auch nicht
missbräuchlich. Vielmehr besteht der Sinn und Zweck des Wettbewerbs
gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende
Stellung zu erreichen (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 4.1; 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.1; vgl. ANDREAS FUCHS, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.],
Bd. 1 EU, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 2025,
Art. 102 AEUV Rz. 177). Ebenso wenig untersagt das KG einem marktbe-
herrschenden Unternehmen, seine Stellung zu bewahren und daraus Profit
zu ziehen sowie grundsätzlich anderen Unternehmen die Aufnahme und
Ausübung des Wettbewerbs zu erschweren (vgl. BGE 146 II 217, ADSL II,
E. 4.1; 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; Urteil 2C_395/2021 E. 10.1.1).
Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn – wie Art. 7
Abs. 1 KG festhält – als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhal-
tensweise hinzutritt, weshalb das marktbeherrschende Unternehmen eine
besondere Verantwortung für sein Marktverhalten trägt. Solche Verhaltens-
weisen setzen einen Missbrauch voraus. Das missbräuchliche Verhalten
richtet sich entweder gegen andere, konkurrenzierende Unternehmen oder
gegen die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer; BGE 151 II
742, Vifor Pharma, E. 9.2; 146 II 217, ADSL II, E. 4.1; 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.1; 129 II 497, EEF, E. 6.5.1). Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten
als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unterneh-
men, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind,
sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfra-
gern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Der in diesem Zu-
sammenhang sachlich, räumlich und zeitlich relevante Markt ist analog
Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4; BGE 151 II 742, Vifor
Pharma, E. 8.1; 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; Urteile des BGer
2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Hallenstadion, E. 5.1; 2C_561/2022
vom 23. April 2024, Sport im Pay-TV, E. 8.2; vgl. auch Urteil 2C_395/2021
E. 8) zu definieren.

5.2 Standpunkt der Parteien

5.2.1 Im vorliegenden Fall erkennt die Vorinstanz eine marktbeherr-
schende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem ihrer Ansicht nach rele-
vanten Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfa-
serbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten, deren Nutzungseinheiten

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lediglich an das FTTH-Netz der Beschwerdeführerin angebunden sind
(Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 608).

5.2.1.1 Die Vorinstanz erwägt, als Ausgangspunkt der Marktabgrenzung
diene der «Zugang zu einzelnen Glasfasern der physischen Glasfasernetz-
werkinfrastruktur ab einer Anschlusszentrale» (Verfügung vom 4. Dezem-
ber 2023, Rz. 478). Sie ergänzt, dass die Marktabgrenzung aus Sicht der
Marktgegenseite erfolge. Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung sei da-
her der «Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur zwischen einer
Anschlusszentrale und dem Teilnehmeranschluss beziehungsweise der
OTO-Dose (FTTH-Netz)» (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 479).
Der relevante Markt umfasse lediglich leitungsgebundene Netzinfrastruk-
turen, die durchgehend von der Anschlusszentrale bis zum Endkunden mit
Glasfaserleitungen erschlossen seien (Verfügung vom 4. Dezember 2023,
Rz. 522), wobei ein gleichwertiger Layer 1-Zugang bei einem alternativen
Glasfasernetzbetreiber als Substitut zu einem Layer 1-Zugang der Be-
schwerdeführerin gelte (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 486 f.,
512). Diese Marktabgrenzung entspreche auch der bisherigen Praxis der
Behörden und Gerichte (Vernehmlassung, Rz. 95, 98; Ergänzende Ver-
nehmlassung, Rz. 192).

5.2.1.2 Weitere Substitute schliesst die Vorinstanz aus (Verfügung vom
4. Dezember 2023, Rz. 512). Koaxial- und HFC-Kabelnetze würden grund-
sätzlich in einer Baumstruktur errichtet und seien ursprünglich für die Über-
tragung von TV-Signalen konzipiert worden. Ein Layer 1-Zugang sei bei
diesen Netzen aus technischer Sicht beziehungsweise bauartbedingt nicht
möglich, allenfalls könnten Layer 2- und Layer 3-Zugänge gewährt werden
(Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 480 f., 490). Mit einem Zugang zu
einem fixen Glasfaserbaum könnten in einer P2MP-Netzarchitektur meh-
rere Endkundenanschlüsse erreicht und Fernmeldedienste angeboten
werden (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 508). Die Nachfrage nach
einzelnen Leitungen sei hingegen ausgeschlossen (Duplik, Rz. 160; Verfü-
gung vom 4. Dezember 2023, Rz. 509) und lediglich PON-Technologien
einsetzbar. Der Zugang zu einem fixen Glasfaserbaum könne immerhin für
einzelne grössere FDA eine Alternative zu einem Layer 1-Zugang über ein-
zelne Glasfasern darstellen (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 510).
So würden B._______ und C._______ «einen Layer 1-Zugang in Form ei-
nes Zugangs zu einer physischen P2MP-Netzinfrastruktur (PON-Baum)»
nachfragen (Quadruplik vom 19. September 2025, Rz. 106). Insbesondere
für kleinere FDA handle es sich aber nicht um ein Substitut, weshalb der
relevante Markt nicht um den Zugang zu einem fixen Glasfaserbaum zu

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erweitern sei (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 511 f.; Duplik, Rz.
160). Layer 2- und Layer 3-Zugangsformen unterschieden sich insbeson-
dere in Bezug auf die Kostenstruktur und die technischen Möglichkeiten
stark von einem Layer 1-Zugang (Verfügung vom 4. Dezember 2023,
Rz. 490). So könnten FDA mit einem Layer 1-Zugang beziehungsweise ei-
nem physischen Zugang zur unbeleuchteten Glasfaser die gewünschte
Übertragungstechnologie und die aktiven Komponenten wie Router, Swit-
ches, Transceiver oder Transponder selbst wählen (Verfügung vom 4. De-
zember 2023, Rz. 492, 496). Der physische Zugang zwischen Feeder und
Drop im Strassenschacht bilde aus wirtschaftlichen Gründen kein ange-
messenes Substitut (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 503; 522; Ver-
nehmlassung, Rz. 97).

5.2.1.3 Weiter erklärt die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe auf dem
relevanten Markt von April 2020 bis Oktober 2023 einen Umsatz von
Fr. […] erzielt (Duplik, Rz. 185). Sie errichte eine Glasfasernetzinfrastruktur
und nutze den Zugang zu dieser auch selbst (Verfügung vom 4. Dezember
2023, Rz. 638). Damit sei die Beschwerdeführerin «zumindest potenzielle
Anbieterin eines Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur» (Vernehmlas-
sung, Rz. 88). Die Beschwerdeführerin werde also nicht dazu verpflichtet,
eine neue oder komplett andere Netzinfrastruktur zu bauen. Hingegen
müsse die Beschwerdeführerin Änderungen an der Planung und der Aus-
bauweise vornehmen und die bereits in einer kartellrechtswidrigen Weise
erstellten P2MP-Anschlüsse ohne Layer 1-Zugang anpassen (Verfügung
vom 4. Dezember 2023, Rz. 640 f.). In den Alleinbaugebieten, in denen die
Beschwerdeführerin eine P2MP-Netzarchitektur errichtet habe, bestehe
nur deshalb kein Angebot, weil sie ein solches verweigere. Es wäre absurd,
wenn das KG bei einer Komplettverweigerung nicht angewendet würde,
weil das marktbeherrschende Unternehmen nicht als Anbieterin auf dem
Markt auftrete (Ergänzende Vernehmlassung, Rz. 184). Dritten einen Zu-
gang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur der Beschwerdeführerin zu
verweigern, schliesse die Anwendung des Kartellrechts wegen eines an-
geblich fehlenden Marktes nicht aus (Vernehmlassung, Rz. 88). Vielmehr
stelle Art. 7 KG gemäss Rechtsprechung eine ausreichende Grundlage für
die Schaffung eines bisher nicht bestehenden Angebots dar (Verfügung
vom 4. Dezember 2023, Rz. 639). Im Übrigen sei es zulässig, dass die
Vorinstanz auch Massnahmen für Gebiete angeordnet habe, in denen die
Beschwerdeführerin noch nicht mit dem FTTH-Ausbau begonnen und auch
noch keine marktbeherrschende Stellung innegehabt habe, die sie hätte
missbrauchen können (Stellungnahme vom 22. Januar 2026, Rz. 28).

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5.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 4 Abs. 2 KG beziehe sich
auf Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieterinnen tätig seien (Be-
schwerde, Rz. 377). In den Ausbaugebieten sei aber noch kein Glasfaser-
netz gebaut worden und die Beschwerdeführerin biete dort auch keine
Layer 1-Zugänge an (Beschwerde, Rz. 380, 423; Replik, Rz. 146; Stellung-
nahme vom 27. Februar 2026, Rz. 15). Sie sei auf dem Markt nicht tätig
oder präsent (Stellungnahme vom 27. Februar 2026, Rz. 9 f.). Zudem ver-
pflichte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin sehr wohl zur Schaffung ei-
nes neuen Angebots, wofür keine rechtliche Grundlage bestehe (Be-
schwerde, Rz. 464, 508 ff.; Replik, Rz. 155). Der Zugang zu bereits erstell-
ten Glasfasernetzen stehe anderen FDA im gleichen Umfang wie der Be-
schwerdeführerin selbst offen. In einer P2P-Architektur biete sie diesen ei-
nen Layer 1-Zugang und einen Layer 3-Zugang an, in einer P2MP-Archi-
tektur einen Layer 3-Zugang (Beschwerde, Rz. 374, 379, 452, 463, 507;
Triplik vom 3. Juli 2025, Rz. 147). Eine weitergehende Zugangsverpflich-
tung – etwa um einem Drittunternehmen ein bestimmtes Geschäftsmodell
zu ermöglichen – könne von ihr nicht erzwungen werden (Beschwerde,
Rz. 374, 469, 475 f.). Daran ändere auch die von der Vorinstanz erwähnte
Rechtsprechung nichts (Beschwerde, Rz. 448 ff., 468 ff.). Im Übrigen
grenze die Vorinstanz den sachlich relevanten Markt viel zu eng ab (Be-
schwerde, Rz. 385 ff.). Dieser umfasse auch die Koaxial- und HFC-Netze
der Kabelnetzbetreiber (Beschwerde, Rz. 390 ff.; Replik, Rz. 146), Layer
3-Angebote (Beschwerde, Rz. 406 ff.; Replik, Rz. 146) sowie den physi-
schen Zugang zum Strassenschacht (Beschwerde, Rz. 417 ff., 424 ff.).

5.2.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob an der von der Vorinstanz vorgenom-
menen Marktabgrenzung festgehalten werden kann. Das ist nur der Fall,
wenn die Beschwerdeführerin effektiv auf dem von der Vorinstanz abge-
grenzten Markt tätig ist und das ihr als Marktmissbrauch vorgeworfene Ver-
halten darauf stattfindet (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1. f; Urteil
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5 und 6).

5.3 Relevanter Markt

5.3.1

5.3.1.1 Entsprechend Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich rele-
vante Markt alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als substituierbar angesehen werden. Entscheidend ist somit, wel-
che Produkte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die

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Befriedigung eines bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht.
Dies hängt davon ab, ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfra-
ger hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als substituierbar erachtet werden. Massgeblich ist die funktionelle
Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen
aus Sicht der Marktgegenseite (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; Ur-
teil 2C_561/2022, Sport im Pay-TV, E. 8.2.1; Urteile des BVGer
B-4024/2021 vom 6. Oktober 2025, Automobilleasing Ford Credit,
E. 13.3.3.3; B-141/2012 vom 12. Dezember 2022, Estée Lauder,
E. 5.3.1.3.1). Der räumlich relevante Markt umfasst nach Art. 11 Abs. 3
Bst. b VKU das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen
Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1; Urteil B-4024/2021, Automobilleasing Ford
Credit, E. 13.3.3.4).

5.3.1.2 Bei der Marktabgrenzung ist auf den strittigen Einzelfall sowie den
Untersuchungsgegenstand zu fokussieren (Urteile B-4024/2021, Automo-
billeasing Ford Credit, E. 13.3.3.6; B-141/2012, Estée Lauder, E. 5.3.1.3.2;
ROGER ZÄCH/FELIX SCHRANER/LUCA STÄUBLE, Verhaltensweisen marktbe-
herrschender und relativ marktmächtiger Unternehmen [nachfolgend:
ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE, Verhaltensweisen], in: Ducrey/Zimmerli [Hrsg.],
SIWR V/2, 2. Aufl. 2023, Rz. 25; BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, DIKE-
KG, Art. 5 N. 64). Die Marktabgrenzung erfolgt in zwei Schritten:

5.3.1.3 Als erstes ist der Marktgegenstand zu bestimmen. Steht das Ver-
halten eines möglicherweise marktbeherrschenden Unternehmens in
Frage, sind dafür zunächst die relevanten von ihm effektiv angebotenen
Leistungen festzustellen (Urteile 2C_561/2022, Sport im Pay-TV, E. 8.3;
2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.3.3; ZÄCH/SCHRANER/STÄUBLE, Verhal-
tensweisen, Rz. 25; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4
Abs. 2 N. 29; ROGER ZÄCH/RETO HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht,
3. Aufl. 2023, Rz. 660; ANDREAS FUCHS/ANDREAS HEINEMANN, in: Im-
menga/Mestmäcker [Hrsg.], Bd. 1 EU, Kommentar zum Europäischen Kar-
tellrecht, 7. Aufl. 2025, Art. 102 AEUV Rz. 59; Bekanntmachung der Euro-
päischen Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes im
Sinne des Wettbewerbsrechts der Union, ABl. C vom 22. Februar 2024,
C/2024/1645, Rn. 12a) beziehungsweise – wie im vorliegenden Fall – die-
jenigen Leistungen zu eruieren, welche die Beschwerdeführerin mit einem
P2MP-Glasfasernetz innerbetrieblich oder anderen Marktteilnehmern
überhaupt anbieten könnte. Im Regelfall ist die Bestimmung des Marktge-
genstands unproblematisch. Eine nähere Prüfung kann jedoch geboten

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sein, wenn es sich beim Angebot (wie hier) um komplexe oder kombinierte
Leistungen handelt (Urteil 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.3.3; TORSTEN
KÖRBER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Bd. 3 EU, Kommentar zur Eu-
ropäischen und Deutschen Fusionskontrolle, 7. Aufl. 2025, Art. 2 FKVO
Rz. 27).

5.3.1.4 Als zweites erfolgt die eigentliche Marktabgrenzung. Ausgehend
von den Angeboten des kartellrechtlich zu beurteilenden Unternehmens –
also dem Marktgegenstand – ist dabei zu klären, inwiefern Angebote an-
derer Unternehmen Ausweichmöglichkeiten für die Marktgegenseite dar-
stellen (LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2 N. 29; vgl.
Urteil 2C_561/2022, Sport im Pay-TV, E. 8.4; Urteile des BVGer
B-141/2012, Estée Lauder, E.5.3.1.3.2; B-7633/2009 vom 14. September
2015, ADSL II, E. 270). Im Ausgangspunkt umfasst der Markt somit ledig-
lich die Produkte oder Produktarten des beteiligten Unternehmens. Zu die-
sen werden in der Folge Substitute ermittelt und hinzugefügt, bis sie insge-
samt einen sachlich relevanten Markt bilden (Bekanntmachung der Euro-
päischen Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes im
Sinne des Wettbewerbsrechts der Union, ABl. C vom 22. Februar 2024,
C/2024/1645, Rn. 28).

5.3.2 Die Vorinstanz grenzt in sachlicher Hinsicht einen relevanten Markt
für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten
Übertragungsgeschwindigkeiten ab, der lediglich leitungsgebundene
Netzinfrastrukturen umfasst, die durchgehend von der Anschlusszentrale
bis zum Endkunden mit Glasfaserleitungen erschlossen sind (Verfügung
vom 4. Dezember 2023, Rz. 522). In räumlicher Hinsicht definiert sie einen
Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasier-
ten Übertragungsgeschwindigkeiten, deren Nutzungseinheiten lediglich an
das FTTH-Netz der Beschwerdeführerin angebunden sind, und einen
Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasier-
ten Übertragungsgeschwindigkeiten, deren Nutzungseinheiten an mehrere
FTTH-Netze angebunden sind, auf welchen mindestens ein Layer 1-Zu-
gang angeboten werden kann (Verfügung vom 4. Dezember 2023,
Rz. 521). Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin die Verweigerung
eines Layer 1-Zugangs bei neu errichteten Glasfaseranschlüssen vor. Da-
bei handle es sich um eine Folge der geänderten Netzbaustrategie von
einer P2P- hin zu einer P2MP-Topologie (vgl. Stellungnahme vom 22.
Januar 2026 Rz. 9). Für die Bestimmung des relevanten Marktes bedeutet
diese strukturelle Veränderung der Telekommunikationsnetze, dass die
bisherige Praxis der Vorinstanz, welche auf P2P-Netzarchitekturen basiert,

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von der Vorinstanz zwar noch als Beurteilungshilfe herangezogen werden
durfte (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Jusletter vom 11. September 2017,
Äpfel mit Birnen vergleichen, Rz. 35), der Markt für den in Frage stehenden
Fall aber neu festzulegen ist (Urteil 2C_561/2022, Sport im Pay-TV, E. 8.4).
Im vorliegenden Fall ist darüber hinaus zu beachten, dass die Möglichkeit
relevante Produkte bereitzustellen, davon abhängt, ob und welche Glasfa-
serinfrastruktur in einem Gebiet vorhanden ist. Diese enge Verflechtung
der sachlichen (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU) und der geografisch-räumlichen
Marktabgrenzung (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU) führt im Ergebnis dazu, dass
die beiden Dimensionen des Marktes faktisch deckungsgleich sind (Stel-
lungnahme der WEKO vom 27. März 2000, Rätia Energie AG, RPW 2000/2
S. 241 Rz. 39; Mitteilung der WEKO vom 3. Mai 2002, NOK/Watt, RPW
2002/2 S. 351 Rz. 28; MATTHIAS AMGWERD, Netzugang in der Telekommu-
nikation, Diss. Zürich 2008, Rz. 201). Nachdem die Vorinstanz den Ausbau
des Glasfasernetzes in einer P2MP-Topologie untersucht hat, sind insbe-
sondere die Gebiete relevant, in denen die Beschwerdeführerin noch gar
kein Netz mit glasfaserbasierten Geschwindigkeiten erstellt hat, sowie die
Gebiete, in denen sie bereits eine P2MP-Netzarchitektur errichtet hat. So-
weit die Beschwerdeführerin ein P2P-Anschlussnetz erstellt hat, ist dage-
gen unstrittig, dass ihr in der vorliegenden Untersuchung kein kartellrecht-
lich relevantes Verhalten vorgeworfen wird.

5.3.3 Die angefochtene Verfügung ordnet Massnahmen für Gebiete an, in
denen die Beschwerdeführerin noch nicht mit dem Ausbau eines FTTH-
Netzes begonnen hat (vgl. Verfügung vom 4. Dezember 2023, Dispositiv-
Ziffer 3). Dort besteht weder eine glasfaserbasierte P2MP- noch eine glas-
faserbasierte P2P-Architektur der Beschwerdeführerin, weshalb in diesen
Gebieten ein Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaser-
basierten Übertragungsgeschwindigkeiten bereits aus technischen Grün-
den zurzeit ausgeschlossen ist. Unabhängig davon, in welcher Netztopo-
logie die Beschwerdeführerin einen zukünftigen Ausbau also plant, vermag
die Beschwerdeführerin – bevor der Ausbau erfolgt ist – dort keinerlei Leis-
tungen in Bezug auf glasfaserbasierte Übertragungsgeschwindigkeiten an-
zubieten. Die Vorinstanz bestreitet daher zu Recht nicht, dass die Be-
schwerdeführerin in den besagten Gebieten über keine beherrschende
Stellung in Bezug auf den von ihr als relevant abgegrenzten Markt verfügt
(Stellungnahme vom 22. Januar 2026 Rz. 28). Es bleibt im Folgenden die
Sachlage für diejenigen Gebiete zu klären, in denen die Beschwerdeführe-
rin bereits eine P2MP-Netzarchitektur erstellt hat. Damit wird auch die
Frage beantwortet, wie die Situation in den Ausbaugebieten nach Erstel-
lung eines P2MP-Netzes zu beurteilen ist.

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5.3.4 Auch für die Bestimmung des relevanten Marktes in Bezug auf dieje-
nigen Gebiete, in denen die Beschwerdeführerin ein FTTH-Glasfasernetz
in einer P2MP-Architektur bereits ausgebaut hat, ist rechtsprechungsge-
mäss zunächst der Marktgegenstand zu identifizieren. Entsprechend ist in
einem ersten Schritt wiederum festzustellen, welches Leistungsangebot
die Beschwerdeführerin mit einem in einer P2MP-Architektur ausgebauten
FTTH-Glasfasernetz überhaupt anzubieten vermag (vgl. E. 5.3.1.3).

5.3.4.1 In einer P2MP-Netzarchitektur teilen sich mehrere Nutzungseinhei-
ten die Kapazität der Glasfaser zwischen der Anschlusszentrale und einem
Knotenpunkt (häufig im Feederbereich). Mithilfe sogenannter Splitter wird
der Datenverkehr anschliessend an die jeweilige Nutzungseinheit übermit-
telt (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 4; Fachbericht des BAKOM
vom 22. April 2025, S. 20 E. 4.3.7). Dies hat zur Folge, dass Dritten in der
P2MP-Architektur keine einzelnen Glasfaserleitungen ab der Anschluss-
zentrale angeboten werden können. Die Beschwerdeführerin ist hier – im
Gegensatz zu den Gebieten, in denen eine P2P-Netzarchitektur besteht –
nicht in der Lage, ihr Layer 1-Produkt «ALO» anzubieten, bei welchem der
nachfragenden FDA die dezidierte Glasfaserleitung zwischen der An-
schlusszentrale und einem bestimmten Endkunden zur ausschliesslichen
Nutzung zur Verfügung gestellt wird (Verfügung vom 4. Dezember 2023,
Rz. 139). Lediglich die Vermietung ganzer Glasfaserbäume ist möglich. Für
Kunden, die an denselben Glasfaserbaum angeschlossen sind, steht dabei
die geteilte Kapazität der Glasfaserleitung bereit. Diesen Nutzern kann
grundsätzlich nur der gleiche Übertragungsstandard angeboten werden
(Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 114; Fachbericht des BAKOM vom
22. April 2025, S. 14 E. 2.7), wobei einzig PON-Standards möglich sind
(Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 147). Die Anzahl der verfügbaren
Glasfaserbäume beschränkt dabei die Anzahl der FDA, die eigenes aktives
Equipment nutzen können (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 164;
vgl. Fachbericht des BAKOM vom 22. April 2025, S. 20 E. 4.3.7).

5.3.4.2 Darüber hinaus können über eine P2MP-Topologie Layer 2- und
Layer 3-Zugänge angeboten werden, die auf dem jeweils eingesetzten
PON-Standard realisierbar sind (Verfügung vom 4. Dezember 2023,
Rz. 149). Dabei handelt es sich um Datenübertragungsdienste, welche von
der Netzbetreiberin im Wesentlichen vorkonfiguriert werden und die von
der beziehenden FDA lediglich unter eigenem Namen weiterverkauft wer-
den können (Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 102 f., 143). Auf die
Übertragungstechnologie und die eingesetzten Komponenten haben die

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nachfragenden FDA dabei grundsätzlich keinen Einfluss (Verfügung vom
4. Dezember 2023, Rz. 492).

5.3.5 Entsprechend kann die Beschwerdeführerin als Netzbesitzerin in den
Gebieten, in denen sie über eine P2MP-Architektur verfügt, Zugang zu min-
destens einem Glasfaserbaum sowie als Netzbetreiberin Layer 2- und
Layer 3-Zugänge anbieten. Allerdings schliesst die Vorinstanz Layer 2- und
Layer 3-Zugänge sowie den Zugang zu Glasfaserbäumen als mögliche
Substitute zum Zugang zu einzelnen Glasfasern der physischen Glasfaser-
netzinfrastruktur ab einer Anschlusszentrale (vgl. E. 5.2.1.1) explizit aus
(Verfügung vom 4. Dezember 2023, Rz. 490 ff., 508 ff., 512; vgl. E. 5.2.1.2).
Damit sind sämtliche Leistungen, welche die Beschwerdeführerin über
eine P2MP-Netzarchitektur überhaupt anbieten kann, ausdrücklich nicht
Teil des von der Vorinstanz als relevant abgegrenzten Marktes.

5.3.6 Die Vorinstanz verzichtete darauf, die Leistungen zu bestimmen, wel-
che die Beschwerdeführerin mit einem P2MP-Netz erbringen könnte. Sie
legte den Marktgegenstand stattdessen losgelöst vom möglichen Leis-
tungsangebot der Beschwerdeführerin fest und berücksichtigte dabei die
Interessen der Marktgegenseite beziehungsweise die Interessen anderer
FDA, die von der Beschwerdeführerin physischen Zugang zu unbeleuch-
teten Glasfasern verlangen. Auf diese Weise grenzte die Vorinstanz einen
Markt ab, der im Wesentlichen nur die durchgehenden Glasfaserleitungen
von den Anschlusszentralen bis zur jeweiligen Nutzungseinheit erfasst (vgl.
E. 5.2.1.1), also Glasfaserleitungen über welche die Beschwerdeführerin
ihr Layer 1-Produkt «ALO» anbieten könnte. Solche Glasfaserleitungen
stehen zwar in einer P2P-Topologie zur Verfügung, in einer P2MP-Archi-
tektur existieren diese bauartbedingt aber gerade nicht (Verfügung vom
4. Dezember 2023, Rz. 7; Fachbericht des BAKOM vom 22. April 2025,
S. 25 E. 4.5.2). Daran ändert sich auch nichts, wenn die Beschwerdefüh-
rerin ihr eigenes P2MP-Glasfasernetz errichtet. Auf einem Markt, der ge-
mäss Vorinstanz lediglich die durchgehenden Glasfaserleitungen von den
Anschlusszentralen bis zur jeweiligen Nutzungseinheit umfasst, kann die
Beschwerdeführerin mit ihren P2MP-Netzen – entgegen den Ausführun-
gen der Vorinstanz – nicht tätig sein und keine Umsätze erzielt haben. Den
von ihr erwähnten Umsatz von Fr. […] hat die Beschwerdeführerin denn
auch mit ihren P2MP-Anschlüssen erzielt (Verfügung vom 4. Dezember
2023, Rz. 395), also gerade nicht mit ihrem Layer 1-Produkt «ALO» und
auch nicht auf dem von der Vorinstanz als relevant abgegrenzten Markt.

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5.4 Keine marktbeherrschende Stellung

Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit einen Markt abgegrenzt, auf dem die
Beschwerdeführerin bei einem Ausbau ihres Glasfasernetzes in einer
P2MP-Architektur mangels Verfügbarkeit durchgehender Glasfaserleitun-
gen von den Anschlusszentralen bis zur jeweiligen Nutzungseinheit gar
nicht tätig werden kann. Entsprechend ist eine marktbeherrschende Stel-
lung auf dem von der Vorinstanz als sachlich relevant abgegrenzten Markt
auszuschliessen. Daran ändert auch die von der Vorinstanz in anderem
Kontext zitierte Rechtsprechung, wonach aus Art. 7 KG eine Verpflichtung
der Beschwerdeführerin zur Schaffung eines bisher nicht bestehenden An-
gebots auf dem Markt abgeleitet werden könne, nichts (vgl. insbesondere
das Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022, DCC; Urteil des
BVGer B-831/2021 vom 18. Dezember 2018, DCC; Verfügung vom 4. De-
zember 2023, Rz. 639). In dem diesen Urteilen zugrundeliegenden Sach-
verhalt verfügte das marktbeherrschende Unternehmen selbst über unein-
geschränkten Zugriff auf das fragliche Angebot, welches es anderen Un-
ternehmen verweigerte, weshalb es für diese kartellrechtlich zugänglich
gemacht beziehungsweise geöffnet werden sollte. Vorliegend hat die Be-
schwerdeführerin aus technischen Gründen hingegen objektiv gar nicht die
Möglichkeit, Dritten (oder unternehmensintern) über ihre Glasfasernetze in
einer P2MP-Architektur einzelne durchgehende Glasfaserleitungen von
den Anschlusszentralen bis zur jeweiligen Nutzungseinheit anzubieten. Die
von der Vorinstanz herangezogenen Urteile sind im vorliegenden Zusam-
menhang somit nicht einschlägig.

6. Folgen

6.1 Mangels marktbeherrschender Stellung auf dem von der Vorinstanz
abgegrenzten Markt, ist die Vorinstanz zu Unrecht von einer Kartellrechts-
verletzung der Beschwerdeführerin ausgegangen. Entgegen der angefoch-
tenen Verfügung sind die Voraussetzungen des Tatbestands von Art. 7 KG
damit nicht vollständig erfüllt. Die angefochtene Verfügung, die festhält,
dass die Beschwerdeführerin ihre beherrschende Stellung auf dem Markt
für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten
Übertragungsgeschwindigkeiten in Gebieten, deren Nutzungseinheiten le-
diglich an das FTTH-Netz der Beschwerdeführerin angebunden sind, miss-
braucht und den Tatbestand von Art. 7 KG erfüllt habe (Verfügung vom
4. Dezember 2023, Rz. 994 f.), verletzt insofern Bundesrecht. Die Be-
schwerde erweist sich folglich bereits aus diesem Grund als begründet,
weshalb es sich erübrigt, auf die weiteren materiellen Rügen der

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Beschwerdeführerin (im Zusammenhang mit Art. 7, Art. 30 und Art. 49a
KG) einzugehen.

6.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder
weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vor-
instanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen den Ent-
scheidarten steht dem Gericht ein Ermessensspielraum zu. Eine Kassation
und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere dann angezeigt,
wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes
Beweisverfahren durchzuführen ist. Die in diesen Fällen fehlende Ent-
scheidungsreife kann aber grundsätzlich auch durch die Beschwer-
deinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozess-
ökonomischen Gründen angebracht erscheint (BVGE 2012/21 E. 5; Urteil
des BVGer A-4538/2025 vom 8. Juli 2026 E. 1.5). Liegt dagegen bereits
ein entscheidreifer, liquider Sachverhalt vor, würde eine Rückweisung
bloss zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen (Urteil des
BVGer A-6268/2020 vom 22. November 2021 E. 3.5; Urteil des BGer
9C_73/2025 vom 2. April 2026 E. 8.4; vgl. BGE 146 II 276 E. 6.2.1; 131 IV
407 E. 2.1.1; BVGE 2012/21 E. 5 a.E.; WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, Orell
Füssli VwVG Kommentar, 2022, Art. 61 Rz. 5 und 7).

6.2.1 Wie bereits mehrfach erwähnt, prüfte die Vorinstanz in ihrer Untersu-
chung, ob die Beschwerdeführerin auf dem Markt für den Zugang zur phy-
sischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsge-
schwindigkeiten eine marktbeherrschende Stellung missbraucht und
dadurch andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wett-
bewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt habe (BBl 2021
1). In Bezug auf die beherrschende Stellung auf diesem Markt ist der von
der Vorinstanz erstellte Sachverhalt unbestritten und liquide. Es besteht
kein Zweifel daran, dass in einer P2MP-Architektur bauartbedingt kein Zu-
gang zu einzelnen Glasfasern der physischen Glasfasernetzinfrastruktur
ab einer Anschlusszentrale möglich ist. Die rechtliche Würdigung dieses
Umstands hat ergeben, dass die Beschwerdeführerin – soweit sie eine
P2MP-Glasfasernetzinfrastruktur erstellen will oder erstellt hat – deshalb
gar nicht auf dem von der Vorinstanz abgegrenzten Markt für den Zugang
zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertra-
gungsgeschwindigkeiten, der im Wesentlichen bloss den Zugang zu ein-
zelnen Glasfasern ab einer Anschlusszentrale umfasst, tätig sein kann.
Eine beherrschende Stellung auf diesem Markt ist damit aus rechtlicher
Sicht ausgeschlossen (vgl. E. 5). Die Beschwerdeführerin kann durch das

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ihr vorgeworfene Verhalten den Tatbestand von Art. 7 KG also gar nicht
erfüllen.

6.2.2 Bei der Bestimmung des relevanten Marktes ist stets vom Untersu-
chungsgegenstand auszugehen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1;
RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Diss. Zürich 2005,
Rz. 187), weshalb Verhaltensweisen auf anderen Märkten, die von diesem
nicht abgedeckt sind, auch im Beschwerdeverfahren unberücksichtigt blei-
ben müssen. Dies gilt etwa für den Markt für den Zugang zur physischen
Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkei-
ten (vgl. Urteil 2C_698/2021, WAN-Anbindung, E. 6.7), für den Markt für
den Zugang zu den Anschlusszentralen oder für den Markt für den Zugang
zur Kabelkanalisation (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG), auf welchen die Be-
schwerdeführerin möglicherweise auch über eine marktbeherrschende
Stellung verfügt. Durch einen Austausch des Untersuchungsgegenstands
im Beschwerdeverfahren würde der inhaltliche Kern der ursprünglich durch
die Vorinstanz eröffneten Untersuchung durch das Bundesverwaltungsge-
richt fundamental verändert (vgl. Art. 28 Abs. 1 KG; BEAT ZIRLICK/CHRIS-
TOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Kommentar Kartellgesetz,
2. Aufl. 2021, Art. 28 N 12 und 19 f.), was mit den Informations- und Ver-
fahrensrechten der Beschwerdeführerin und dem gesetzlich vorgesehenen
Instanzenzug unvereinbar wäre (vgl. Art. 27 ff. KG; Urteile des BGer
2C_683/2023 vom 24. September 2025, Eishockey im Pay-TV, E. 5.2 ff.;
2C_40/2024 vom 19. März 2026, Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I,
E. 9.3.1). Will die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin in Be-
zug auf den Ausbau und den Betrieb ihrer P2MP-Glasfasernetzinfrastruktur
erneut – in Bezug auf einen anderen Gegenstand – kartellrechtlich unter-
suchen, steht dies in ihrem Ermessen, sie müsste dafür aber eine neue
Untersuchung eröffnen.

6.2.3 Weitere Abklärungen sind im vorliegenden Verfahren folglich nicht
angezeigt, weshalb sich eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt. Viel-
mehr ist der Sachverhalt als spruchreif anzusehen, der Hauptantrag (Be-
schwerdeantrag 1) der Beschwerdeführerin gutzuheissen und die ange-
fochtene Verfügung ist ersatzlos aufzuheben.

6.2.4 Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich auf die weiteren, von
der Beschwerdeführerin eventualiter und subeventualiter gestellten mate-
riellen Beschwerdeanträge 2 bis 10 einzugehen.

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6.3

6.3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin,
es sei eine Verhandlung durchzuführen und sie sei anzuhören (Verfahren-
santrag 4). Eine öffentliche Parteiverhandlung wird angeordnet, wenn dies
von einer Partei verlangt wird und zivilrechtliche Ansprüche oder – wie vor-
liegend – strafrechtliche beziehungsweise «strafrechtsähnliche» Anklagen
im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2)
zu beurteilen sind (Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG). Nach ständiger Rechtspre-
chung gilt die Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen und mündlichen
Verhandlung indes nicht absolut. So kann gemäss Rechtsprechung auf
eine solche verzichtet werden, wenn die Angelegenheit ohne Weiteres auf-
grund der Akten sowie aufgrund der schriftlichen Parteivorbringen beurteilt
werden kann, wenn sich keine Tatfragen, sondern reine Rechts- oder Zu-
lässigkeitsfragen mit geringer Tragweite stellen oder wenn der Streitgegen-
stand komplexe technische Fragen betrifft (BGE 147 I 153 E. 3.5.1 m.H.;
Urteile des BGer 1C_301/2025 vom 30. Juli 2026 E. 3.3.2; 1C_488/2021
vom 9. Februar 2022 E. 2.3; Urteil des EGMR Ramos Nunes de Carvalho
e Sá gegen Portugal vom 6. November 2018, Grosse Kammer, 55391/13
u.a., §§ 190 f.). Im vorliegenden Fall gelangt das Bundesververwaltungs-
gericht bereits aufgrund der Akten zum Schluss, dass den materiellen
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zu entsprechen ist. Auf die
Durchführung einer Verhandlung kann deshalb verzichtet und der entspre-
chende Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen werden (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.164a).

6.3.2 Ferner beantragt die Beschwerdeführerin, alle Informationen und Be-
weismittel dieser Beschwerde, die als Geschäftsgeheimnisse gekenn-
zeichnet seien, seien vertraulich zu behandeln und weder Dritten zugäng-
lich zu machen noch im Urteil zu publizieren (Verfahrensantrag 6). Bereits
ex lege hat das Bundesverwaltungsgericht die für die Wettbewerbsbehör-
den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG geltende Pflicht zur Wahrung von Ge-
schäftsgeheimnissen sinngemäss zu befolgen. Darüber hinaus hat das
Bundesverwaltungsgericht seine Urteile vor der Veröffentlichung in elek-
tronischer Form zu anonymisieren (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundes-
verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [SR 173.320.4]). Der Antrag der
Beschwerdeführerin bezieht sich somit auf die ordnungsgemässe Verfah-
rensführung, weshalb der nicht näher substantiierte Verfahrensantrag (vgl.
Beschwerde, Rz. 81) abzuweisen ist (Urteil B-4024/2021,

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Automobilleasing Ford Credit, E. 5.2.2; vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019
vom 26. Oktober 2023, Hoch- und Tiefbau Engadin II, E. 11.1 f. m.H.).

6.3.3 Soweit das Bundesverwaltungsgericht über zusätzlich gestellte Ver-
fahrensanträge der Beschwerdeführerin noch nicht entschieden hat, sind
diese entsprechend dem Verfahrensausgang als erledigt abzuschreiben.

7. Kosten und Entschädigung

7.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m Art. 37 VGG).
Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen und unterliegenden Bundes-
behörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Ausgangsgemäss ist auf die Er-
hebung von Verfahrenskosten zu verzichten und der Beschwerdeführerin
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 50'000.– zurückzuerstatten.

7.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
ihrer Rechtsvertretung ist der Beschwerdeführerin, da sie obsiegt, eine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Soweit
eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt,
in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

7.2.1 Gemäss Art. 10 VGKE wird das Anwaltshonorar nach dem notwendi-
gen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1).
Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, haben dem
Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen
(Art. 14 Abs. 1 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das
Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und
in der Regel ohne eingehende Begründung fest. Eine Verpflichtung des
Gerichts, die Parteien ausdrücklich zur Einreichung einer Kostennote auf-
zufordern, besteht angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung nicht
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 4.84; Urteil des BGer
2C_730/2017 vom 4. April 2018 E. 3.4; Urteil des BVGer B-845/2015 vom
19. Dezember 2017 E. 4.2.2).

7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht führte ein umfassendes schriftliches
Verfahren mit einem mehrmaligem Schriftenwechsel durch und holte ver-
schiedene Fachberichte ein. Die von Beginn weg anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführerin konnte sich im Beschwerdeverfahren mehrfach äussern,
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letztmals mit ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2026. Obwohl das Bun-
desverwaltungsgericht die Parteien mit Verfügung vom 3. März 2026 da-
rauf hingewiesen hat, dass kein weiterer Schriftenwechsel mehr vorgese-
hen sei, hat die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht und ihre
notwendigen Auslagen nicht nachgewiesen. Die Parteientschädigung ist
deshalb aufgrund der Akten und nach freiem richterlichem Ermessen fest-
zusetzen. Unter Berücksichtigung der hohen tatsächlichen und rechtlichen
Komplexität der Streitsache, des mutmasslichen Zeitaufwands für die Be-
schwerde und die weiteren Eingaben sowie eines angemessenen Stun-
denansatzes setzt das Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung
für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 50'000.- fest (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1, Art. 8, Art. 10, Art. 13 Bst. a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde vom 23. Mai 2024 wird gutgeheissen, soweit darauf ein-
getreten wird. Die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Dezember 2023 wird
aufgehoben.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss von Fr. 50'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 50'000.– zugesprochen.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid-
genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Raphael Arnold

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 13. Oktober 2026

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Zustellung erfolgt an:

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0274; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

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