BVGer C-5147/2023

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung III
C-5147/2023

Urteil vom 10. September 2026

Besetzung Richter Christoph Rohrer (Vorsitz),
Richter David Weiss,
Richterin Selin Elmiger-Necipoglu,
Gerichtsschreiberin Anna Wildt.

Parteien Klinik St. Anna AG,
vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, und
Dr. iur. Yannick Weber, Rechtsanwalt LL.M.,
Walder Wyss AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über
die hochspezialisierte Medizin (HSM Beschlussorgan),
vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, und
MLaw Alexander Schwab, Advokat, gysin rechtsanwälte,
Vorinstanz.

Gegenstand HSM, Zuteilung Leistungsauftrag, HSM-Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie,
Teilbereich tiefe Rektumresektion
(Verfügung des HSM-Beschlussorgans
vom 21. August 2023).
C-5147/2023

Sachverhalt:

A.
Das Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspe-
zialisierte Medizin (nachfolgend: HSM-Beschlussorgan) beschloss am
21. Januar 2016 gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG (SR 832.10) und Art. 3
Abs. 3–5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Me-
dizin vom 14. März 2008 (IVHSM), die komplexe hochspezialisierte Vis-
zeralchirurgie der hochspezialisierten Medizin (HSM) zuzuordnen. Der
ausgewählte Bereich umfasst Oesophagusresektion, Pankreasresektion,
Leberresektion, tiefe Rektumresektion und komplexe bariatrische Chirurgie
(vgl. BBl 2016 813). Im Beschluss verwies das HSM-Beschlussorgan auf
den Schlussbericht, den das HSM-Fachorgan im Rahmen der Planungsar-
beiten verfasst hatte. Darin wird unter dem Titel «Erfüllungsgrad der Krite-
rien für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin» im Wesentlichen
ausgeführt, dass es sich nach Ansicht des HSM-Fachorgans bei allen fünf
Teilbereichen nicht nur um komplexe Eingriffe, sondern insbesondere auch
um anspruchsvolle Behandlungsketten handle, welche hohe Anforderun-
gen an das behandelnde Team stellten. Die ausgewählten fünf Teilbereiche
der Viszeralchirurgie würden in der Schweiz je nach Bereich zwischen rund
350 und 1’100 Eingriffe pro Jahr betreffen und einschliessen und dement-
sprechend weniger als 1% aller Operationen am Verdauungstrakt ausma-
chen. Aufgrund der schweizweit geringen Fallzahlen, der erheblichen Be-
handlungskosten, des komplexen multidisziplinären Behandlungskonzepts
und des damit verbundenen hohen personellen und technischen Aufwands
seien verschiedene Anforderungen gemäss Art. 1 und Art. 4 IVHSM für ei-
nen Einschluss in die HSM erfüllt (vgl. Reevaluation komplexe hochspezi-
alisierte Viszeralchirurgie, Erläuternder Bericht für die Zuordnung zur hoch-
spezialisierten Medizin, Schlussbericht, 21. Januar 2016, S. 6).

B.

B.a Die Klinik St. Anna AG bewarb sich im Rahmen des vom 25. Oktober
2016 bis zum 20. Dezember 2016 laufenden Bewerbungsverfahrens (vgl.
BBl 2016 8021; Reevaluation komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie, Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung, Schlussbericht, 31. Ja-
nuar 2019, S. 10) und, nachdem anstelle einer Leistungszuteilung die An-
forderungskriterien durch das HSM-Fachorgan im Auftrag des HSM-Be-
schlussorgans abgeändert worden und ein neues Bewerbungsverfahren
eröffnet worden war (vgl. BBl 2020 5104), am 25. August 2020 erneut unter
anderem für einen Leistungsauftrag im ausgeschriebenen HSM-

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Teilbereich «tiefe Rektumresektion» der komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie (vgl. vorinstanzliche Akten [im Folgenden: GDK-act.]
2.1.003, 2.1.007, 2.4.003).

B.b Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 stellte die Klinik St. Anna AG – ver-
treten durch die rubrizierten Rechtsvertreter – diverse Verfahrensanträge,
darunter einen Antrag auf (2) Offenlegung der Grundlagen für die Festset-
zung der Mindestfallzahlen auf 20 vor Beginn des formellen Anhörungsver-
fahrens; (3) Bekanntgabe der Personen, die seitens der HSM-Organe mit
dem Verfahren befasst seien; (4a) Bekanntgabe der Gutachter, um gege-
benenfalls Ausstandsgesuche stellen zu können; (4b) vorgängige Unter-
breitung der Gutachterfragen zwecks Gelegenheit zur Stellungnahme;
(5) Information über sämtliche Schritte der Sachverhaltserhebung. Im Wei-
teren ersuchte sie um Akteneinsicht (vgl. GDK-act. 2.6.001). Am 8. Dezem-
ber 2021 stellte ihr die Vorinstanz Akten auf einem USB-Stick zu (vgl. GDK-
act. 2.6.006).

B.c Mit Schreiben vom 8. Dezember 2021 gewährte das HSM-Fachorgan
das rechtliche Gehör zu den geplanten Leistungszuteilungen, dargelegt im
Bericht vom 4. Oktober 2021 über die Empfehlung für die Zuteilung zur
HSM-Leistungserbringung (vgl. GDK-act. 2.4.001 und 2.4.003).

B.d Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 reichte die Klinik St. Anna AG im
Rahmen des rechtlichen Gehörs eine Stellungnahme ein. Sie wiederholte
ihre Anträge vom 28. Oktober 2020 und stellte unter anderem Anträge auf
(2) Verzicht auf Zuordnung des Teilbereichs tiefe Rektumresektion zur
HSM; (3a) Abgabe einer Erklärung, dass ihr die vollständigen Akten zuge-
stellt worden seien; (3b) Offenlegung der Identität sämtlicher Experten und
aller weiterer Personen, die mit dem Verfahren befasst seien, sowie Offen-
legung der gestellten Fragen; (3c) Zustellung sämtlicher Sitzungsprotokolle
sowie aller weiteren Akten gemäss Aktenverzeichnis vollständig und unge-
schwärzt oder Information (i) worum es in den geschwärzten Stellen geht
(ii) welche Personen an den Sitzungen zugegen gewesen seien (iii) wes-
halb ein Geheimhaltungsinteresse an den geschwärzten Informationen be-
stehe; (3d) Gelegenheit zur Stellungnahme nach Offenlegung der verlang-
ten Informationen. Im Weiteren beanstandete sie eine Einschränkung des
Akteneinsichtsrechts (GDK-act. 2.4.007).

Hierzu führte das Fachsekretariat im Antwortschreiben vom 21. Februar
2022 insbesondere aus, das Akteneinsichtsrecht erstrecke sich nicht auf
verwaltungsinterne Akten (vgl. GDK-act. 2.6.008).

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C.
Mit Beschluss vom 2. Juni 2023 setzte das HSM-Beschlussorgan die HSM-
Spitalliste im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirugie,
Teilbereich tiefe Rektumresektion, fest und stellte den nicht berücksichtig-
ten Leistungserbringerinnen – darunter die Klinik St. Anna AG – separate
individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundes-
verwaltungsgericht in Aussicht (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-
act.] 1, Beilage 2).

D.
Mit individueller Verfügung vom 21. August 2023 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan der Klinik St. Anna AG keinen Leistungsauftrag für den Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe
Rektumresektion (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 3). Das Dispositiv lautet wie
folgt:

1. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 2 der unaufgeforderten Stellung-
nahme vom 28. Oktober 2020 [Offenlegung Grundlagen für Festsetzung der Min-
destfallzahlen auf 20] wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 3 der unaufgeforderten Stellung-
nahme vom 28. Oktober 2020 [Bekanntgabe der Personen der HSM-Organe] wird
als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 4 lit. a der unaufgeforderten Stel-
lungnahme vom 28. Oktober 2020 [Bekanntgabe der Gutachter] wird als gegen-
standslos abgeschrieben.
4. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 4 lit. b der unaufgeforderten Stel-
lungnahme vom 28. Oktober 2020 [vorgängige Unterbreitung der Gutachterfragen]
wird als gegenstandslos abgeschrieben.

5. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 5 der unaufgeforderten Stellung-
nahme vom 28. Oktober 2020 [Information über sämtliche Schritte der Sachver-
haltsfeststellung] wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 3 lit. a der Eingabe vom 31. Januar
2022 [Erklärung, dass die Akten vollständig zugestellt wurden] wird abgewiesen.

7. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 3 lit. b [Offenlegung Identität Exper-
ten] der Eingabe vom 31. Januar 2022 wird abgewiesen, soweit ihm nicht bereits
entsprochen wurde.
8. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 3 lit. c der Eingabe vom 31. Januar
2022 [auf vollständige Zustellung der Sitzungsprotokolle sowie weiterer Akten ge-
mäss Aktenverzeichnis] wird als gegenstandlos abgeschrieben.

9. Der Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 3 lit. d der Eingabe vom 31. Januar
2022 [Gelegenheit zur Stellungnahme nach Offenlegung der Informationen] wird
abgewiesen.
10. Der Klinik St. Anna AG wird kein Leistungsauftrag im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, erteilt.

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11. Die Klinik St. Anna AG darf ab 1. Januar 2024 keine Eingriffe mehr im Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresek-
tion, zulasten der OKP abrechnen.
12. Auf den Antrag der Klinik St. Anna AG gemäss Ziff. 2 der Eingabe vom 31. Januar
2022 [auf Nichtzuordnung des Teilbereichs zur HSM] wird nicht eingetreten.

Im Wesentlichen stützte das HSM-Beschlussorgan die Ablehnung der Be-
werbung auf diverse Bemerkungen (unter anderem zur bundesrechtskon-
formen Zuordnung) und den Umstand, dass die Anforderungen an die An-
erkennung als Weiterbildungsstätte sowie an Lehre, Weiterbildung und
Forschung nicht bzw. ungenügend erfüllt seien sowie die geforderte Min-
destfallzahl für die Leistungszuteilung nicht erreicht sei.

E.
Gegen diese Verfügung des HSM-Beschlussorgans (nachfolgend: Vorin-
stanz) liess die Klinik St. Anna AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 21. September 2023 Beschwerde am Bundesverwaltungsge-
richt erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (BVGer-act. 1):

1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2023 über die Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM),
komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumre-
sektion, sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die tiefe Rektumre-
sektion nicht der hochspezialisierten Medizin zuzuordnen sei.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2023 […]
aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei ein Leistungsauftrag im Be-
reich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, zu erteilen, eventuell
bis zum 31. Dezember 2029 befristet.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2023 […]
aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei ein Leistungsauftrag im Be-
reich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, mit folgenden beson-
deren Auflagen zu erteilen:
a. Jährliches Erreichen der Mindestfallzahl von 20 Fällen;
b. Anerkennung als Weiterbildungsstätte V1 oder V2 durch das SIWF
innerhalb der ersten drei Jahre nach Erteilung des Leistungsauf-
trags;
c. Erfüllung des Kriteriums Lehre innerhalb der ersten drei Jahre nach
Erteilung des Leistungsauftrags; und
d. Weiterbildung und Forschung gemäss Anforderungskatalog (An-
lage IV) innerhalb der ersten drei Jahre nach Erteilung des Leis-
tungsauftrags.
4. Subsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.

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F.
Der mit Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2023 einverlangte Kostenvor-
schuss ging am 20. Oktober 2023 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 8
und 10).

G.
Mit Verfügung vom 6. März 2024 wurde das vorsorgliche Ausstandsbegeh-
ren gegen einen ehemaligen Bundesverwaltungsrichter als gegenstands-
los geworden abgeschrieben, soweit darauf einzutreten war (BVGer-
act. 32).

H.
Mit Spontaneingabe vom 21. März 2024 stellte die Beschwerdeführerin ei-
nen Verfahrensantrag auf materielle Koordination des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens mit den Verfahren C-5189/2023, C-4473/2023 und
C-4423/2023 (BVGer-act. 33).

I.
Mit Eingabe vom 28. März 2024 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlas-
sung und die vorinstanzlichen Akten ein (BVGer-act. 35–36). Sie bean-
tragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein-
zutreten sei.

J.
In der Stellungnahme vom 2. Mai 2024 äusserte sich das Bundesamt für
Gesundheit (BAG) und empfahl die Abweisung der Beschwerde (BVGer-
act. 38).

K.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2024 hiess das Bundesverwaltungsgericht das
von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. Mai 2024 gestellte Ak-
teneinsichtsgesuch gut und stellte ihr die elektronisch eingereichten Vorak-
ten zur Einsichtnahme zu (BVGer-act. 43).

L.
In ihren Schlussbemerkungen vom 12. Juni 2024 schloss sich die Vorin-
stanz der Stellungnahme des BAG an (BVGer-act. 46).

M.
Mit Schlussbemerkungen vom 24. Juni 2024 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Beschwerdebegehren fest und beantragte die Gutheissung der
Beschwerde (BVGer-act. 47).

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Vorab ist auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf materielle Koor-
dination der hängigen Beschwerdeverfahren C-5147/2023, C-5189/2023,
C-4423/2023 und C-4473/2023 einzugehen. Die Beschwerdeführerin be-
gründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass in diesen Verfahren der-
selbe Zuordnungsentscheid inzident angefochten worden sei.

Zwar können insbesondere aus prozessökonomischen Gründen rechtlich
oder sachlich zusammenhängende Verfahren vereinigt werden (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.17 m.H.). Vorliegend sind aber keine sol-
chen Gründe ersichtlich. Soweit die Beschwerdeführerin ihren Antrag mit
dem Koordinationsgebot begründet, ist festzuhalten, dass die angefochte-
nen Zuteilungsverfügungen keine unteilbare, einheitliche Wirkung aufwei-
sen (vgl. BGE 148 I 53 E. 4), weshalb der Antrag abzulehnen ist. Eine an-
gemessene Koordination allenfalls ähnlicher Rechtsfragen zur Gewährleis-
tung einer einheitlichen Rechtsprechung bleibt davon unberührt (vgl.
BVGer-act. 37).

1.2 Gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversi-
cherung (KVG, SR 832.10) kann beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde nach Art. 53 Abs. 1 KVG geführt werden (BVGE 2012/9 E. 1).
Der angefochtene Beschluss wurde gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG er-
lassen. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist daher gege-
ben (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).

1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).

1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist,
nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutre-
ten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).

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2.
Mit Beschwerde gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist in Be-
schwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse unzulässig (Art. 53
Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2012/9 E. 2; 2013/46
E. 3.1; 2016/14 E. 1.6.2).

3.

3.1 Die Kantone beschliessen nach Art. 39 Abs. 2bis KVG (in Kraft seit
1. Januar 2009) im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam
eine gesamtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht
zeitgerecht nach (vgl. auch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Ände-
rung des KVG [Spitalfinanzierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008
2056]), legt der Bundesrat fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf
den kantonalen Spitallisten aufzuführen sind. Der Begriff der hochspeziali-
sierten Medizin wird weder im KVG noch in der Verordnung über die Kran-
kenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV, SR 832.102) näher definiert. Die
Zweckbestimmung des Art. 1 Abs. 1 IVHSM enthält folgende Definition der
hochspezialisierten Medizin: «Diese umfasst diejenigen medizinischen Be-
reiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovati-
onspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand
oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind. Für die
Zuordnung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein,
wobei immer aber das der Seltenheit vorliegen muss.»

3.2 Die Planung im Bereich der hochspezialisierten Medizin erfordert ge-
stützt auf die prozessualen Bestimmungen der IVHSM ein zweistufig aus-
gestaltetes Verfahren (vgl. BVGE 2013/46 E. 1.1.2 und E. 6.3.3), bei dem
in einem ersten Schritt die Zuordnung zum HSM-Bereich und in einem
zweiten Schritt die Zuteilung der Leistungsaufträge an die Leistungserbrin-
ger zu erfolgen hat (BVGE 2013/46 E. 6.3 und E. 6.4.2; 2013/45 E. 7 und
E. 8). Mit dem Zuordnungsbeschluss entscheidet das HSM-Beschlussor-
gan nicht individuell-konkret über Leistungsaufträge, sondern in generell-
abstrakter Weise, welche Bereiche zur HSM gehören. Der Zuordnungsent-
scheid bildet die Voraussetzung und die Ausgangslage für die Zuteilung
der Leistungsaufträge (BVGE 2013/46 E. 1.1.2 in fine; 2016/14 E. 1.4.5).

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3.3 Das HSM-Fachorgan hat die Aufgabe, neue Entwicklungen zu be-
obachten sowie Anträge auf Aufnahme oder Streichung aus dem HSM-Be-
reich zu stellen und zu überprüfen (vgl. Art. 4 Abs. 3 Ziff. 1–2 IVHSM). Es
stellt dem Beschlussorgan die entsprechenden Anträge und begründet
diese fachbezogen und wissenschaftlich (Art. 4 Abs. 3 Ziff. 5 IVHSM). Laut
Materialien werden «die Konzentrations- und Zuteilungsentscheide jeweils
durch Anträge des Fachorgans herbeigeführt. Mit der Trennung der fachli-
chen von der politischen Entscheidungsebene wird bezweckt, diese beiden
der Planung zugrunde liegenden Aspekte vollständig transparent werden
zu lassen» (vgl. erläuternder Bericht zur IVHSM, der am 14. März 2008 von
der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK] zuhanden der Kantone
verabschiedet wurde).

3.4 Macht eine Beschwerde führende Partei gegen einen Zuteilungsent-
scheid substanziiert geltend, bestimmte Festlegungen des Zuordnungsent-
scheids seien bundesrechtswidrig bzw. willkürlich und wirkten sich nachtei-
lig auf ihr Rechtsverhältnis aus, hat das Bundesverwaltungsgericht vorfra-
geweise die Bindungswirkung der Zuordnung zu klären (vgl. BVGE
2016/15 E. 5.1.1 in fine). Schlägt sich der gegen die Zuordnung geltend
gemachte Rechtsmangel auf den Zuteilungsentscheid durch, ist die Zuord-
nung auf den Einzelfall nicht anwendbar und die Zuteilungsverfügung we-
gen der fehlenden rechtlichen Voraussetzung aufzuheben (vgl. BVGE
2013/46 E. 1.1.2; Urteil des BVGer C-3194/2019 vom 20. Januar 2022
E. 4.3).

3.5 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, werden Zuordnun-
gen prozessual wie Erlasse behandelt und sind akzessorisch anfechtbar
(vgl. E. 3.2 und E. 3.4 hiervor). Auch im verwaltungsinternen Verfahren sind
Behörden befugt, ihre eigenen Erlasse auf deren Bundesrechtskonformität
hin zu prüfen. Festlegungen von übergeordneten Planungen wie der Zu-
ordnung reichen immer nur so weit, als sie sich anhand der Planungs-
grundlagen zum Zeitpunkt ihrer Festsetzung haben beurteilen lassen (vgl.
E. 3.6 hiernach). Dies steht – wie auch in anderen verwaltungsrechtlichen
Planungsmaterien – in einem Spannungsverhältnis zum Interesse an der
Beständigkeit von übergeordneten Planungsergebnissen, zumal damit das
Verhalten anderer Behörden gelenkt werden soll (vorliegend geht etwa
durch die Zuordnung der Aufgabenbereich der Spitalplanung von den kan-
tonalen Instanzen auf das HSM-Beschlussorgan über). Zwar beruhen Pla-
nungen auf Prognosen, die sich nicht immer exakt bestätigen lassen, wes-
halb es in der Natur der Sache liegt, dass nicht jede Änderung zu einer

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Anpassung oder Nichtanwendung führt. Dennoch kann die Nichtanwen-
dung einer übergeordneten Planung bzw. deren vorgängige Anpassung
aufgrund veränderter Verhältnisse oder anderer gewichtiger Gründe ge-
rechtfertigt sein (vgl. BGE 129 II 331 E. 4.2 in fine; BVGE 2021 II/1
E. 32.1.2.3 m.w.H.; Urteil des BVGer B-612/2024 vom 21. Januar 2025
E. 5.4.1). Die Bindungswirkung der Zuordnung darf nicht dazu führen, dass
an Lösungen festgehalten wird, die aufgrund veränderter Verhältnisse
überholt sind und Art. 39 Abs. 2bis KVG widersprechen würden.

3.6 Massgeblich für die Spitalzulassung ist sodann die Rechtslage zum
Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. E. 4.1 des
Grundsatzurteils BVGer C-1190/2012 vom 2. Juli 2015, nicht veröffentlicht
in BVGE 2015/52). Erweist sich zu diesem Zeitpunkt eine Festlegung des
Zuordnungsbeschlusses als bundesrechtswidrig, schlägt sich der Mangel
auf den Zuteilungsentscheid durch, vorausgesetzt es ist von nachteiligen
Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis auszugehen (vgl. E. 3.4 hiervor).

4.
Strittig ist zunächst, ob im vorliegenden Verfahren der Zuordnungsbe-
schluss vorfrageweise zu überprüfen ist.

4.1 Bereits im Vorverfahren beantragte die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme zum rechtlichen Gehör vom 31. Januar 2022, auf die Zu-
ordnung des Teilbereichs «Tiefe Rektumresektion» zur HSM sei zu ver-
zichten (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 12, Eventualantrag Ziff. 2).

4.2 Die Vorinstanz entschied daraufhin mit Dispositivziffer 12 der angefoch-
tenen Verfügung, auf den Antrag auf Verzicht der Zuordnung sei nicht ein-
zutreten (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 3). Zur Begründung hielt sie fest, die
Beschwerdeführerin rüge eine falsche Zuordnung der tiefen Rektumresek-
tion zur HSM und mache geltend, dass diese nicht selten sei. Der Zuord-
nungsbeschluss definiere Bereiche der HSM, die der Planungshoheit der
Kantone entzogen würden. Die Natur der Zuordnungsbeschlüsse sei ge-
nerell-abstrakt und unterliege den Regelungen der Rechtssätze, weshalb
kein Anspruch auf rechtliches Gehör bestehe (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2).
Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen Rügen würden sich
auf das Zustandekommen des Zuordnungsbeschlusses beziehen und
seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Entsprechend sei
auf den Eventualantrag nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber sei
aber festzuhalten, dass weder das KVG noch die IVHSM vorschreiben wür-
den, wie das Kriterium der Seltenheit definiert werde. Den HSM-Organen

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komme ein grosses Ermessen zu. Im Rahmen der Zuordnung und unter
Konsultation von Fachkreisen seien umfassende Abklärungen hinsichtlich
der Seltenheit sowie der anderen Kriterien erfolgt. Die Abklärungen hätten
schliesslich ergeben, dass die tiefe Rektumresektion die Kriterien erfülle,
um der HSM zugeordnet zu werden.

4.3 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zusammenfassend gel-
tend, ihr werde aufgrund einer rechtswidrigen und willkürlich erfolgten Zu-
ordnung der Leistungsauftrag verwehrt. Besonders bemerkenswert sei,
dass in der Vernehmlassung von sechs Fachverbänden und -organisatio-
nen drei die Zuordnung explizit abgelehnt hätten und sich – bei einer Ent-
haltung – nur zwei dafür ausgesprochen hätten. In die vorgenommene De-
finition des HSM-Teilbereichs würden viele nicht-hochspezialisierte Ein-
griffe einbezogen, bspw. aufgrund der auf 12 cm ab anokutan festgelegten
Grenze ausnahmslos alle Rektumkarzinome. Diese Grenze sei arbiträr, da
die gleichen operativen Techniken auch für höhergelegene Pathologien er-
forderlich seien. Bei der tiefen Rektumresektion handle es sich um einen
häufigen, standardmässigen Eingriff, weshalb es dafür in der Schweiz eine
grosse Zahl von Spezialistinnen und Spezialisten in der Viszeralchirurgie
gebe. Im Vergleich dazu würde in anderen Teilbereichen der HSM die Sel-
tenheit und Komplexität der jeweiligen Behandlungen dazu führen, dass es
weniger Spezialisten gebe. Die tiefe Rektumresektion sei ein spezialisier-
ter, aber kein hochspezialisierter Bereich. Der Teilbereich sei widersinnig
und unter Ausblendung medizinischer Erkenntnisse willkürlich definiert
worden.

Sodann sei auch die Ermittlung der Fallzahlen als quantitative Grundlage
aufgrund von Experteneinschätzungen unzureichend und im Ergebnis
falsch erfolgt. Der Schlussbericht zur Zuordnung äussere sich nicht dazu,
wer diese Experten seien und wie diese zu ihrer Einschätzung gelangt
seien. Der Gesetzgeber habe zwar auf eine Legaldefinition der HSM ver-
zichtet, da es sich angesichts des rasanten medizinischen Fortschritts um
ein dynamisches Gebiet handle. Die in der IVHSM kodifizierten Kriterien,
insbesondere dasjenige der Seltenheit, reflektierten aber das allgemeine
Verständnis dessen, was HSM i.S.v. Art. 39 Abs. 2bis KVG bedeute. Das
Kriterium Seltenheit beruhe auf einer quantitativen Betrachtung von im Vo-
raus erhobenen Fallzahlen im Teilbereich. Ob etwas selten sei, erfolge be-
griffsnotwendig aus einem Vergleich von Zahlen und sei gerichtlich über-
prüfbar. Die statistisch erhobenen Daten zeigten, dass die ursprünglich ge-
schätzte Fallzahl von ca. 500 Eingriffen eindeutig zu niedrig gewesen sei
(BVGer-act. 1, Beilage 8, Schlussbericht Zuordnung, S. 5). 2016–2018

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seien im Durchschnitt 783 Eingriffe vorgenommen worden und bis 2028
würden 1'045 Behandlungen prognostiziert (BVGer-act. 1, Beilage 18,
Schlussbericht Zuteilung, S. 13 und 15). Die aktuellen und prognostizierten
Zahlen zeigten, dass die tiefe Rektumresektion das Kriterium der Selten-
heit nicht erfülle. Die Zuordnung stütze sich auf eine unzureichende Ermitt-
lung der Fallzahlen als quantitative Grundlage und sei willkürlich.

4.4 Demgegenüber führt die Vorinstanz in der Vernehmlassung im Wesent-
lichen aus, zur Beurteilung der Kriterien für die Zuordnung sei medizini-
sches Fachwissen erforderlich. Sie habe im Rahmen der Zuordnung und
unter Konsultation von Fachkreisen umfassende Abklärungen getätigt, be-
züglich derer auf die Akten zur Zuordnung zu verweisen sei. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe genauso wenig wie zur Frage nach der Höhe der
Mindestfallzahlen (BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.6) oder
dem zweckmässigen Beurteilungszeitraum für die Ermittlung der Mindest-
fallzahlen (BVGer C-2818/2019 vom 4. Februar 2021 E. 7.8.3) zu überprü-
fen, ob beim Kriterium der Seltenheit die Anzahl Eingriffe pro Jahr noch als
selten zu gelten habe. Eine solche Prüfungskognition des Bundesverwal-
tungsgerichts würde darauf hinauslaufen, dass durch die Rechtsprechung
«starre Grenzen» definiert würden. Für einen Bereich, der sich so schnell
entwickle wie die Medizin, seien von der Rechtsprechung festgesetzte
Grenzen nicht sachgerecht. Gerade weil es sich bei der Medizin um ein
äusserst dynamisches Gebiet handle, müsse ihr als Vorinstanz bei der Be-
urteilung der medizinischen Kriterien der notwendige Ermessensspielraum
zukommen. Es handle sich daher um eine Frage der Angemessenheit, zu
der sich das Gericht im Rahmen der akzessorischen Überprüfung des Zu-
ordnungsbeschlusses vom 21. Januar 2016 nicht äussern könne.

Im Weiteren sei im Schlussbericht zur Zuordnung begründet worden, dass
es sich um äusserst anspruchsvolle Operationen handle, welche nebst ei-
ner sorgfältigen Indikationsstellung ein erfahrenes, interdisziplinäres und
hochspezialisiertes Team benötigten. Es handle sich um komplexe Ein-
griffe, die hohe Anforderungen an die Operateurinnen und Operateure so-
wie die Betreuungsteams stellten, insbesondere auch für die z.T. lebens-
lange Nachsorge für die Patientinnen und Patienten. Die hohe Komplikati-
onsrate und die potenziell lebensbedrohlichen Komplikationen seien An-
zeichen dafür, dass es sich um einen komplexen Eingriff handle. Demge-
genüber erforderten Rektumkarzinome im oberen Drittel in der Regel keine
neoadjuvante Behandlung (somit kein interdisziplinäres Management) und
auch keine TME (Resektion des gesamten Mesorektums mit minimalem
Abstand von 5 cm vom Tumor). Eine partielle mesorektale Exzision (PME)

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könne genügen und die Anastomose sei in der Regel >5 cm ab anokutan
entfernt und habe somit weniger Komplikationen. Resektionen von Karzi-
nomen des oberen Rektumdrittels seien daher technisch einfacher, wes-
halb die Aussagen der Beschwerdeführerin nicht korrekt seien.

Die Einwände der Beschwerdeführerin erschöpften sich letztlich in ihrer
Behauptung, dass die für das Jahr 2028 indizierte Fallzahl von 1'045 Ein-
griffen nicht mehr selten sei. Sie verkenne zudem, dass die Seltenheit nicht
anhand von absoluten Zahlen beurteilt werden könne. Die Analyse der ge-
genwärtigen Versorgungssituation 2016-2018 habe einen Durchschnitt von
783 Fällen ergeben. Der künftige Bedarf sei von verschiedenen Entwick-
lungen abhängig, die nicht abschliessend vorhergesagt werden könnten.
Bei den geltend gemachten 1'045 Eingriffen handle es sich lediglich um
eine in die Zukunft gerichtete Prognose, in die verschiedene (demografi-
sche, epidemiologische und medizintechnische) Faktoren einfliessen wür-
den, die sich auch anders entwickeln könnten. Wenn man sich nur auf den
Faktor der demografischen Entwicklung stütze, der im Vergleich zu den
anderen Faktoren die höchste Sicherheit aufweise, sei eher von der gerin-
geren Anzahl von 936 Eingriffen auszugehen. Betrachte man zudem die
aktuelle medizinische Statistik der Krankenhäuser, seien die Fallzahlen seit
2018 wieder rückläufig (802 im 2017, 812 im 2018, 780 im 2019, 772 im
2020, 779 im 2021 und 761 im 2022). Zudem komme es nicht ausschliess-
lich auf die Anzahl der Fälle an, sondern auf das Zusammenspiel mit an-
deren Kriterien (Komplexität, hohes Innovationspotenzial, hoher personel-
ler und technischer Aufwand). Das Gutachten von PETER JÜNI ET. AL. vom
30. April 2014, welches sich mit dem Kriterium der Seltenheit auseinander-
setze, empfehle nicht, numerische Schwellenwerte für die jährliche Anzahl
von Interventionen für die ganze Schweiz zu verwenden (JÜNI/HOSS-
MANN/RAT/LIMACHER/RUTJES, «Seltenheit als Kriterium für die Konzentra-
tion der hochspezialisierten Medizin», BVGer-act. 1, Beilage 17). Zwar
müsse die Seltenheit nach Art. 1 Abs. 1 IVHSM immer vorliegen, sie sei
jedoch relativ und immer unter Berücksichtigung des entsprechenden me-
dizinischen Bereichs, der konkreten Umstände sowie der anderen Krite-
rien, die für eine Zuordnung sprechen würden, zu beurteilen.

4.5 Das BAG hält in seiner fachbehördlichen Stellungnahme unter ande-
rem zur Zuordnung fest, im HSM-Bereich würden die Kantone nach Art. 39
Abs. 2bis KVG gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung beschlies-
sen. Der Begriff der HSM werde weder im KVG noch in der KVV definiert.
Es obliege daher dem HSM-Beschlussorgan, die Zuordnung zur HSM zu
regeln (BVGer C-3194/2019 vom 20. Januar 2022 E. 4.1.4). Aufgrund der

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Ausführungen der Beschwerdeführerin und vor dem Hintergrund des wei-
ten Ermessens der Vorinstanz sei keine Verletzung von Art. 39 Abs. 2bis
KVG, des Willkürverbots oder des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes er-
sichtlich (BVGer-act. 38).

4.6 In ihrer Stellungnahme vom 24. Juni 2024 hält die Beschwerdeführerin
unter anderem fest, es sei immanenter Teil einer Bedarfsprognose, dass
Unsicherheiten bezüglich der künftigen Entwicklungen bestünden, doch sei
dies noch kein Grund, eine vorhersehbare Entwicklung (1'045 Eingriffe) zu
vernachlässigen. Der Einwand der Vorinstanz, aus den vorangegangenen
Jahren lasse sich ein genereller Rückgang der Eingriffe am tiefen Rektum
ableiten, sei angesichts des notorischen Einbruchs der Fallzahlen aufgrund
der Covid-19-Pandemie unhaltbar. Falsch sei auch die Behauptung, Sel-
tenheit sei mittels einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, die weitere Kriterien
der IVHSM beinhalte. Die geringen Fallzahlen seien isoliert zu betrachten
und überprüfbar, das heisst, entweder als vorhanden oder als nicht vorhan-
den einzustufen.

5.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 einzu-
treten ist.

5.1 Die akzessorisch angefochtene Zuordnung beruht auf einer Definition
des HSM-Teilbereichs, die zwei Elemente umfasst: (1) eine fachliche Ein-
schätzung der Eingriffe als komplexe und teure Behandlungen mit hohem
technischem und personellem Aufwand und (2) eine quantitative Beurtei-
lungsmethode, gemäss derer die Anzahl der Eingriffe im HSM-Teilbereich
weniger als 1% der Gesamtzahl aller Operationen am Verdauungstrakt be-
tragen sollte (vgl. Sachverhalt Bst. A).

Aus dem Planungsbericht muss sodann hervorgehen, auf welche Grund-
lagen sich die Behörde stützt, und entweder die Grundlagen selbst oder
zumindest eine nachvollziehbare Zusammenfassung davon zugänglich ge-
macht werden (vgl. Urteile des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018
E. 2.6 und C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 5.2.2). Dies betrifft beide Ele-
mente: Die teuren, komplexen und aufwändigen Eingriffe sowie die gerin-
gen Fallzahlen, die gemessen an der geschätzten Anzahl der Eingriffe we-
niger als 1% sämtlicher Operationen am Verdauungstrakt betragen.

5.2 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz – gestützt auf die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin zum rechtlichen Gehör – bereits in der

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angefochtenen Verfügung vorfrageweise geprüft hat, ob eine durch die Zu-
ordnung bedingte rechtswidrige Zuteilung vorliegen könnte (vgl. oben
E. 4.2 in fine). Zwar hat sie im Dispositiv entschieden, sie trete auf den
Antrag auf Nichtanwendung der Zuordnung nicht ein. Begründet eine Vor-
instanz aber ein Nichteintreten mit materiellen Argumenten, so ist praxis-
gemäss davon auszugehen, dass es sich um einen materiellen Entscheid
handelt, und der Verfahrensgegenstand erweitert sich entsprechend (vgl.
Urteile des BVGer B-1224/2024 vom 9. Dezember 2024 E. 1.3.3 in fine [mit
Hinweis auf E. 6.2 des Grundsatzurteils C-8/2006 vom 23. September
2008, nicht veröffentlicht in BVGE 2008/64]; B-1374/2020 vom 21. Dezem-
ber 2020 E. 2 m.H.).

5.3 Auf Beschwerdeebene bringt die Vorinstanz sodann vor, die Beschwer-
deführerin rüge unzulässigerweise die Angemessenheit der Zuordnung,
worüber das Bundesverwaltungsgericht nicht entscheiden könne. Sie be-
ruft sich dabei auf Urteile, in denen die strittige Höhe der Mindestfallzahlen
oder der Zeitraum für deren Ermittlung als eine Frage der Angemessenheit
behandelt wurden (vgl. BVGer C-2818/2019 vom 4. Februar 2021 E. 7.8.3
[m.H. auf C-5575/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 10.4 und 11.3] und C-
2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.6 [m.H. auf C-5573/2017 vom 21. No-
vember 2018 E. 10.4]), und macht geltend, dass die gerügte Festlegung
bezüglich der «geringen Fallzahlen» für die Zuordnung genauso eine
Frage der Angemessenheit betreffe, weshalb nicht darauf einzutreten sei
(vgl. E. 4.4).

5.4 Aus der offenen Normierung von Art. 39 Abs. 2bis KVG ergibt sich keine
völlig freie Befugnis der Vorinstanz, den Begriff der hochspezialisierten Me-
dizin zu konkretisieren. Der Bundesgesetzgeber bezeichnet in Art. 39
Abs. 2bis KVG mit dem Begriff «hochspezialisierte Medizin» einen Aufga-
benbereich, welcher der autonomen Planungskompetenz der Kantone ent-
zogen wird. Die Vorinstanz bringt diesbezüglich vor, die Aufgabe betreffe
einen Bereich, der sich dynamisch entwickle. Dieses Begriffsverständnis
ist mit der ratio legis von Art. 39 Abs. 2bis KVG vereinbar (vgl. parlamenta-
rische Beratungen, Votum Bortoluzzi [AB 2007 N 431]: «Heute gehören
medizinische Leistungen zum Alltag, die noch vor wenigen Jahren als Sen-
sation oder eben als Spitzenmedizin bezeichnet wurden …»; Votum Stahl
[AB 2007 N 433]: «… dass die Spitzenmedizin eben tatsächlich ein dyna-
mischer Prozess ist und nicht ein klar abschliessend definiertes Konstrukt.
Es gibt medizinische Eingriffe, operative Massnahmen, die galten vor 10,
15 Jahren als Spitzenmedizin; heute werden sie im Tagesgeschäft dut-
zende Male angewandt …»; Bundesrat Couchepin [AB 2007 N 433]: « Des

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techniques qui, il y a quelques années, apparaissaient come de la médicine
hautement spécialisée, dans tous les cas comme de la médicine haute-
ment coûteuse, sont devenues courantes …»). Auch sind die von der Vor-
instanz mittels einer Berechnungsmethode berücksichtigten «geringen
Fallzahlen» (vgl. Sachverhalt Bst. A) mit Blick auf die ratio legis vertretbar
(vgl. Votum Kommissionsvorsitzende Humbel Naef [AB 2007 N 434]: «Es
wurde die Frage gestellt: Was ist hochspezialisierte Medizin? Herr Stahl
hat auf die Transplantationsmedizin verwiesen. Wir haben natürlich nicht
nur in der Transplantationsmedizin zu tiefe Fallzahlen»).

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich jedoch weder aus der dy-
namischen Entwicklung der Medizin, die auf einer fachlich-medizinischen
Beurteilung beruht, noch aus dem Kriterium der Seltenheit resp. gesamt-
schweizerisch geringer Fallzahlen ein Handlungsspielraum der Vorinstanz
ableiten, der auch nur annähernd vergleichbar wäre mit der Festlegung von
Mindestfallzahlen im Rahmen einer konkreten kantonalen Spitalplanung.
Bei der Zuordnung handelt es sich um einen gesamtschweizerischen Steu-
erungsbedarf der künftigen Angebotsplanung in einem Bereich, der ange-
sichts der raschen medizinischen Entwicklungen zum jeweils späteren
Zeitpunkt der tatsächlichen Angebotsplanung (Zuteilung) noch aktuell sein
kann oder aber, da er bereits wieder überholt ist, dementsprechend wieder
der autonomen Planungskompetenz der Kantone zufallen muss. Dass der
Bundesgesetzgeber einer für die Beschlüsse der Zuordnung und Zuteilung
zuständigen Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BVGE 2014/4 E. 2.1, 2012/9
E. 1.1 und E. 1.2.3.2; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4391 in fine) wie dem HSM-Beschlussor-
gan die alleinige Befugnis zur kompetenzrechtlichen Aufgabenverteilung
delegieren wollte, ist nicht ersichtlich. Wäre dies der Fall, hätten auch die
Kantone darauf verzichten müssen, in der IVHSM den Handlungsspiel-
raum der Vorinstanz durch eine Definition der HSM zu begrenzen. Aus dem
Dargestellten folgt, dass auch die Zuordnung des Bereichs der tiefen Rek-
tumresektion basierend auf dem zwingenden Kriterium der Seltenheit resp.
gesamtschweizerisch «geringen Fallzahlen» einer akzessorischen Kon-
trolle durch das Bundesverwaltungsgericht zugänglich ist.

5.5 Streng genommen beruft sich die Vorinstanz auf eine Rücknahme der
Prüfungsdichte, wobei aber die Pflicht des Bundesverwaltungsgerichts zur
freien rechtlichen Überprüfung bestehen bleibt. Auch dies führt zu keiner
Beschränkung der Kognition, sondern zu einer Begründungsobliegenheit
für Beschwerdeführende, substanziierte Rügen vorzutragen. Ein Gericht
muss die Zurückhaltung dann ablegen können, wenn glaubhaft dargetan

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wird, dass eine Vorinstanz ihr Fachwissen in sachfremder Weise benützt
(vgl. BVGE 2010/21 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, a.a.O.,
Rz. 1061).

5.6 Die Beschwerdeführerin substanziiert ihr Beschwerdebegehren im We-
sentlichen damit, dass gestiegene Fallzahlen bzw. Fallzahlprognosen stark
von den sieben bis acht Jahre zurückliegenden Annahmen der Vorinstanz
abweichen würden. Sie zweifelt die Berechnung der geringen Fallzahlen
an und bringt vor, dass es sich deshalb zum Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung bei der tiefen Rektumresektion nicht mehr um
einen Bereich der hochspezialisierten Medizin im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis KVG gehandelt habe. Da unbestrittenermassen von den negati-
ven Auswirkungen der Zuordnung auf das Rechtsverhältnis der Beschwer-
deführerin auszugehen ist, ist auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 einzu-
treten (vgl. oben E. 3.4).

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt mit Blick auf die Zuordnung eine unrich-
tige bzw. stark veränderte Datenlage sowie des Weiteren verschiedentlich
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Subsubeventualiter begehrt sie
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu begründetem Neuent-
scheid wegen einer Verletzung der Begründungspflicht.

6.2 Als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sieht die Begründungspflicht (vgl. Art. 35 Abs. 1
VwVG) vor, dass die Behörde ihre Anordnungen einlässlich begründet, da-
mit die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Eine
sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich die Betroffenen ein
Bild über die Tragweite und die Grundlagen eines Entscheids machen kön-
nen. Es müssen die Überlegungen angeführt werden, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich
jedoch auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (BVGE
2013/46 E. 6.2.5; 2008/26 E. 5.2.1). Die Anforderungen an die Begrün-
dungsdichte hängen von der Komplexität des Sachverhalts, der Eingriffs-
schwere bzw. -intensität und des der Behörde eingeräumten Ermessens-
spielraums ab. An die Begründung sind umso strengere Anforderungen zu
stellen, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Normen eröff-
nete Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage
ist (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5 in fine und E. 6.2.6; BVGer C-5567/2011
vom 2. Juni 2014 E. 5.3).

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6.3 Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf die im Schlussbericht vom
21. Januar 2016 geschätzten 500 Eingriffe am tiefen Rektum und die ge-
stiegenen durchschnittlichen Fallzahlen in den Jahren 2016-2018 (783) so-
wie die Fallzahlprognosen für 2028 (1’045) vorgebracht, dass zum Zeit-
punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung am 21. August 2023
– rund siebeneinhalb Jahre nach dem Erlass des Zuordnungsbeschlus-
ses – betreffend den Teilbereich tiefe Rektumresektion nicht mehr von
hochspezialisierter Medizin im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG auszugehen
gewesen sei. Laut der von der Vorinstanz in Auftrag gegebenen Studie aus
dem Jahr 2014 würden 400–1’000 Eingriffe weniger als 1% der Gesamt-
zahl aller Operationen am Verdauungstrakt entsprechen (JÜNI/HOSS-
MANN/RAT/LIMACHER/RUTJES, «Seltenheit als Kriterium für die Konzentra-
tion der hochspezialisierten Medizin», 30. April 2014, BVGer-act. 1, Bei-
lage 17).

Wie bereits erwähnt, besteht die vorinstanzliche Berechnung der «gerin-
gen Fallzahlen» im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG aus zwei Variablen. Die
(geschätzte) Anzahl der Eingriffe am tiefen Rektum wird ins Verhältnis zur
Gesamtzahl aller Operationen am Verdauungstrakt gesetzt, das weniger
als 1% betragen soll. Zwar rechtfertigt selbst die starke Abweichung von
einer der beiden Variablen über einen längeren Zeitraum für sich allein
noch nicht, die Zuordnung des Teilbereichs zur hochspezialisierten Medizin
neu aufzurollen. Es muss aber auch bei entsprechenden Rügen solcher
Veränderungen überprüft werden, ob die Abweichungen noch konform zu
Art. 39 Abs. 2bis KVG sind, das heisst, ob sie den Vorgaben der Vorinstanz
für «geringe Fallzahlen» noch entsprechen (vgl. E. 3.5 hiervor). Obwohl die
Beschwerdeführerin bereits im Vorverfahren die Validität der Berechnung
in Zweifel gezogen hatte, ging die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung pauschal davon aus, dass sich an den Voraussetzungen für eine
rechtskonforme Zuordnung nichts geändert habe. Die Vorinstanz legt nicht
offen, worauf sich diese Annahme stützt, obwohl die letzte Berechnung
mehr als sieben Jahre zurücklag und die Medizin auch nach Ansicht der
Vorinstanz unbestritten ein Gebiet darstellt, das sich äusserst dynamisch
entwickelt. Dass sich eine Behörde im Rahmen ihrer Entscheidbegründung
auf die notwendigen, für ihren Entscheid wesentlichen Parteivorbringen
und Punkte beschränken darf (vgl. BGE 140 II 262 E. 6.2; 136 I 184
E. 2.2.1), befreit sie nicht von der Pflicht, berechtigte Fragen hinsichtlich
ihrer Entscheidungsgrundlagen zu beantworten (vgl. E. 6.2 hiervor).

Sodann hat die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden, mit Beweismitteln
substanziierten akzessorischen Anfechtung Gelegenheit gehabt, im

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Beschwerdeverfahren nachvollziehbar darzulegen, warum ihrer Ansicht
nach zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung von «geringen Fallzah-
len» im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG auszugehen gewesen sei (vgl.
E. 5.5 in fine). Sie bringt lediglich vor, es bestehe kein Grund, die Zuord-
nung in Zweifel zu ziehen, und verweist auf die Akten zur Zuordnung aus
dem Jahr 2015 (vgl. E. 4.4). Zwar geht sie auf die Frage des Anstiegs der
Eingriffe ein, sie setzt sich aber nicht mit der zweiten Variable, der Gesamt-
zahl der Operationen, auseinander. Auch ihr Argument, die für 2028 prog-
nostizierten Fallzahlen seien nicht gesichert, ist unbehelflich. Wie das Bun-
desverwaltungsgericht bereits in einem anderen Kontext festgehalten hat,
sind prognostische Daten ihrer Natur nach mit Unsicherheiten behaftet,
können aber dennoch die Basis für die Annahme bilden, dass ein signifi-
kanter Anstieg zu erwarten sei (vgl. Urteil des BVGer C-2458/2019,
C-1429/2019 vom 18. November 2025 E. 11.2.4).

Bestehen deutliche Hinweise, dass sich die Variablen für die Berechnung
der geringen Fallzahlen über die Jahre stark verändert haben könnten, ist
eine Kontrolle, ob die Berechnung nach wie vor auf geringe Fallzahlen
schliessen lässt und deshalb noch im Rahmen von Art. 39 Abs. 2bis KVG
liegt, eine Minimalanforderung für die Überprüfung der Bindungswirkung
der Zuordnung (vgl. E. 3.5 und E. 5.5). Aus den Akten ergibt sich, dass die
Angaben der Vorinstanz kaum überprüfbar sind. Gemäss der zitierten, im
Auftrag der Vorinstanz erstellten Studie von JÜNI/HOSSMANN/RAT/LIMA-
CHER/RUTJES vom 30. April 2014 sah die Berechnung damals wie folgt aus:
«According to the HSM report on highly specialized visceral surgery [HSM-
Fachorgan, Grosse seltene viszeralchirurgische Eingriffe - Schlussbericht.
2013], such complex interventions are performed approximately 400-1000
times per year. This corresponds to less than 1% surgical interventions and
is therefore considered to be rare» (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 17, S. 7).
Aus dem Anhang dieser Studie geht sodann hervor, dass laut dem Schluss-
bericht 2013 ca. 400-1‘000 Eingriffe betroffen gewesen seien, gemäss ei-
ner persönlichen Kommunikation das Kriterium aber mit ungefähr 2% der
Eingriffe korrespondiere, wobei der Cut-off auf einem Konsens beruhe, bei
dem auch die anderen Definitionskriterien in Betracht gezogen würden
(Appendix A, S. 2, Tabelle A.1.1.). Sodann wird zwei Jahre später im
Schlussbericht zur Zuordnung vom 21. Januar 2016 davon ausgegangen,
dass die Zahl von rund 1’100 Eingriffen pro Jahr weniger als 1% aller Ope-
rationen am Verdauungstrakt ausmache (vgl. Sachverhalt Bst. A). Die Ak-
ten zum Zuteilungsverfahren enthalten trotz der gerügten Veränderung der
Fallzahlen auch keine Prüfung der zweiten Variable (Gesamtzahl der Ope-
rationen am Verdauungstrakt), obwohl das Bundesamt für Statistik

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regelmässig Erhebungen zu chirurgischen Eingriffen nach Kapiteln der
Schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) durchführt (vgl.
www.bfs.admin.ch > Statistiken > Gesundheit > Gesundheitswesen > Spi-
täler > Patient/innen, Hospitalisierungen, abgefragt am 05.06.2026). Die
unvollständige Datenlage lässt Zweifel an den Entscheidungsgrundlagen
der Vorinstanz aufkommen. Es entsteht der Eindruck, dass sie auch nach
Jahren von vornherein eine Fehlbewertung ausschliesst, ohne die Validität
der Berechnungen zu überprüfen.

6.4 Zusammengefasst ist vorliegend im Rahmen der Entscheidbegrün-
dung eine einlässlichere und ergebnisoffene Auseinandersetzung mit der
berechtigten Frage der «geringen Fallzahlen» zu erwarten, nachdem deut-
liche Hinweise darauf bestehen, dass sich die Variablen der Berechnung
seit dem Zuordnungsbeschluss über die Dauer von sieben bis acht Jahren
hinweg massiv verändert haben könnten. Eine entsprechende Auseinan-
dersetzung hätte eine sorgfältige und ernsthafte Prüfung auf Seiten der
Vorinstanz belegt. Die knappen Ausführungen der Vorinstanz vermögen
daher den Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung nicht
standzuhalten.

6.5 Das Vorgehen der Vorinstanz stellt nach dem Gesagten eine schwer-
wiegende Verletzung der Begründungspflicht und damit des verfassungs-
rechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (vgl. E. 6.2).

7.
Im Folgenden ist weiter auf die gerügte Verletzung des Rechts auf Akten-
einsicht sowie auf die von der Vorinstanz abgeschriebenen Verfahrensan-
träge einzugehen.

7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe auf rechtsverwei-
gernde Art und Weise ihre Anträge vom 28. Oktober 2020 (vgl. oben Sach-
verhalt Bst. B.b) als gegenstandslos geworden abgeschrieben (vgl. BVGer-
act. 1 Rz. 187-200).

Mit der Rüge der Rechtsverweigerung können Parteien nach Art. 46a
VwVG gegen untätige Behörden vorgehen, wenn ein Anspruch auf Erlass
einer Verfügung besteht. Die Vorinstanz hat aber vorliegend in der Sache
entschieden, weshalb nicht ersichtlich ist, weshalb eine Rechtsverweige-
rung vorliegen soll. Insbesondere ist ihr – entgegen den Vorbringen der
Beschwerdeführerin – bezüglich der Behandlung der strittigen Verfahrens-
anträge (vgl. Sachverhalt Bst. B.b) keine Untätigkeit oder

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Gehörsverletzung vorzuwerfen. Die mit Dispositivziffer 2 erfolgte Abschrei-
bung des Antrags (auf Bekanntgabe der Personen der HSM-Organe) ist
nicht zu beanstanden, nachdem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin be-
reits im Vorverfahren auf die Offenlegung der nachgesuchten Informatio-
nen auf ihrer Website hingewiesen hatte. Im Weiteren hat die Vorinstanz
zwar mit Dispositivziffern 1 und 3-5 weitere Verfahrensanträge als gegen-
standslos geworden abgeschrieben. In den Erwägungen der angefochte-
nen Verfügung hat sie aber auch konkrete Ablehnungsgründe genannt.
Zum mit Dispositivziffer 1 abgeschriebenen Verfahrensantrag (vorgängige
Offenlegung der Grundlagen für eine Festsetzung der Mindestfallzahlen
auf 20) hielt sie fest, dass sich der Gehörsanspruch nicht auf die Planungs-
phase erstrecke. Zu den mit Dispositivziffern 3 und 4 abgeschriebenen An-
trägen (Bekanntgabe der Gutachter und vorgängige Unterbreitung der Gut-
achterfragen) führte die Vorinstanz unter anderem aus, dass die Stellung-
nahmen ihrer internen Beratungsgremien keine Sachverständigengutach-
ten darstellten bzw. nicht als solche zu behandeln seien; zudem hat die
Vorinstanz – wie bereits erwähnt – die Beschwerdeführerin auf die Offen-
legung der Namen der involvierten Personen auf der Website hingewiesen.
Zum mit Dispositivziffer 5 abgeschriebenen Antrag (Information über sämt-
liche Schritte der Sachverhaltsfeststellung) erklärte die Vorinstanz, dass in
der Planungsphase kein Anspruch bestehe, über sämtliche Schritte infor-
miert zu werden.

Zusammenfassend ist daher von einem fehlerhaft formulierten Dispositiv
auszugehen. Da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen und die angefoch-
tene Verfügung aus formellen Gründen vollumfänglich aufzuheben ist (vgl.
E. 8), ist auf das fehlerhaft formulierte Dispositiv nicht weiter einzugehen.

7.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, ihr Antrag vom 31. Januar 2022
auf Akteneinsicht (vgl. oben Sachverhalt Bst. B.d) sei zu Unrecht mit Dis-
positivziffer 8 als gegenstandslos abgeschrieben worden, ist Folgendes
festzuhalten:

Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerde, sie habe Akteneinsicht
verlangt, «insbesondere sei eine Vollständigkeitserklärung abzugeben, wo-
nach ihr alle Verfahrensakten zur Verfügung gestellt worden seien und es
seien ihr ungeschwärzte Sitzungsprotokolle zuzustellen oder ihr zumindest
Informationen über die Schwärzungen zu erteilen». Es dränge sich der Ver-
dacht auf, dass sie «nicht alle Akten erhalten» habe, was ihren Anspruch
auf Akteneinsicht verletze. Im Weiteren legt sie auch einen Protokollauszug
und ein geschwärztes Protokoll vor (vgl. BVGer-act. 1, Beilagen 4 und 5).

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Die Beschwerdeführerin beanstandete bereits im Zuteilungsverfahren un-
ter anderem die Einsichtnahme in die Sitzungsprotokolle, die ihr nur aus-
zugsweise zugestellt bzw. in denen weite Passagen geschwärzt wurden.
Hierzu führte die Vorinstanz im Antwortschreiben vom 21. Februar 2022
sowie in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, dass sie Ein-
sicht in alle Unterlagen gewährt habe, die den Teilbereich der tiefen Rekt-
umresektion bzw. das Verfahren der Beschwerdeführerin betreffen würden.
Andere Themen oder Bereiche würden andere Bewerbende betreffen bzw.
seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb sie abge-
deckt worden seien. Bei den nur auszugsweise zugestellten Sitzungspro-
tokollen handle es sich um interne Akten, die ebenfalls nicht unter das Ak-
teneinsichtsrecht fallen würden. Mit den Schwärzungen könne verhindert
werden, dass die Meinungsbildung von Fachgruppen vor der Öffentlichkeit
ausgebreitet und damit erschwert würde. Die Namen der geladenen Gäste
seien geschwärzt worden, wenn jene zu anderen Traktanden eingeladen
worden seien, als zum Thema der tiefen Rektumresektion. Damit werde
der Antrag insofern gutgeheissen, als dass darüber informiert werde, wo-
rum es in den geschwärzten Stellen gehe und weshalb diese Stellen ge-
schwärzt worden seien.

In der Vernehmlassung hält die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren Erwä-
gungen fest. Auf den Verdacht der Beschwerdeführerin, es seien ihr keine
vollständigen Akten zur Verfügung gestellt worden, sei nicht weiter einzu-
gehen, da jene nicht präzisiere, welche Akten ihr nicht vorliegen würden.

In ihren Schlussbemerkungen bekräftigt die Beschwerdeführerin ihren An-
spruch auf Akteneinsicht, der sich auf alle Verfahrensakten erstrecke, zu-
mal sie nicht alle Unterlagen erhalten habe.

7.3

7.3.1 Das Recht auf Akteneinsicht gehört zu den fundamentalen Verfah-
rensgrundsätzen und bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen An-
spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 140 V 464 E. 4.1
sowie Urteile des BGer 2C_387/2013 vom 17. Januar 2017 E. 4.2.1 und
1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4, je mit Hinweisen). Es soll den Par-
teien ermöglichen, sich im betreffenden Verfahren wirkungsvoll zu äussern
und geeignete Beweise führen oder bezeichnen zu können (vgl. BVGE
2015/44 E. 5.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
wird das Recht auf Akteneinsicht in den Bestimmungen von Art. 26–28
VwVG ergänzt und konkretisiert, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des

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Akteneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Aus-
nahmen und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht
regelt (vgl. Urteil des BVGer A-670/2015 vom 22. Mai 2015 E. 5.1; STEPHAN
BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019,
Art. 26 Rz. 1).

7.3.2 Art. 26 Abs. 1 VwVG regelt den Umfang des Akteneinsichtsrechts und
lautet wörtlich, «die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer
Sache folgende Akten (...) einzusehen». Dabei handelt es sich um Akten-
stücke, die zur jeweiligen Sache gehören. In diesem Sinn hat auch das
Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf das Spitalplanungsverfahren be-
reits festgehalten, dass sich der Gehörsanspruch weder auf das Bewer-
bungsverfahren von anderen Spitälern noch auf die Planung als solche er-
streckt (vgl. BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4 m.w.H.).

Sodann umschreibt der Artikel in nicht abschliessender Weise Unterlagen,
die dem Akteneinsichtsrecht unterstehen. Das Akteneinsichtsrecht umfasst
sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen
wurden bzw. alle verfahrensbezogenen Unterlagen, die beweiserheblich
sein könnten und sich eignen, Grundlage des Entscheids zu bilden
(BGE 144 II 427 E. 3.1.1; BVGE 2015/47 E. 5.2; 2014/38 E. 7). Im Unter-
schied dazu werden interne Akten als Unterlagen bezeichnet, denen für die
Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die aus-
schliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen (BGer
2C_328/2022 vom 3. Oktober 2022 E. 4.1). Damit sind (Gesprächs-)Noti-
zen, Entwürfe, interne Anträge, Stellungnahmen bzw. Hilfsbelege gemeint,
die allgemein auch als «Handakten» bezeichnet werden (vgl. BGer
2C_629/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2.4 m.w.H.). Die Rechtsprechung
orientiert sich damit am Zweck des Akteneinsichtsrechts, der in der Über-
prüfbarkeit des Entscheids und der für diesen wesentlichen Grundlagen
durch die betroffenen Parteien liegt (vgl. BGer 2C_328/2022 vom 3. Okto-
ber 2022 E. 4.2). Auch im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung ist die Rechtsfigur der internen Akten namentlich dort
nicht mehr anzuwenden, wo den entsprechenden Dokumenten Beweiswert
zukommen könnte. Aufgrund der Eignung der Akten als Entscheidgrund-
lage gelten etwa verwaltungsinterne Berichte, Dokumente von beratenden
Fachkommissionen und Gutachten zu Sachverhaltsfragen nicht als interne
Akten (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1; Urteil des BVGer C-2986/2021 vom
25. August 2023 E. 3.9.11 m.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, a.a.O.,
Rz. 495; BEAT DOLD, Der Amtsbericht im öffentlichen Verfahrensrecht, in:
ZBl 126/2025 S. 231, 236). Angesichts des weit gefassten

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C-5147/2023

Akteneinsichtsrechts ist daher die Rechtsprechung als überholt zu betrach-
ten, wonach mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts verhindert werden
soll, dass die Meinungsbildung der Verwaltung vollständig vor der Öffent-
lichkeit ausgebreitet und damit erschwert werde (so etwa noch BGE 129 II
497 E. 2.2; BGE 125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E. 6a; zum Ganzen siehe
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.91a; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI/BUNDI, a.a.O., Rz. 495). Auch wenn der vorläufige Schutz der in-
ternen Meinungsbildung per se keinen Ausschluss vom Einsichtsrecht
mehr darstellt, kann aber nach wie vor gestützt auf ein wesentliches öffent-
liches Interesse im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG die Einsichtnahme
verweigert werden (vgl. E. 7.3.3 hiernach; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI,
a.a.O., Rz. 495 in fine).

7.3.3 Der Anspruch auf Akteneinsicht gilt nicht absolut. Gemäss Art. 27
Abs. 1 Bst. a und b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten
verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Ge-
heimhaltung erfordern (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O.,
Rz. 3.96 f.; BRUNNER, a.a.O., Art. 27 Rz. 1). Als öffentliche Geheimhal-
tungsinteressen gelten bspw. sicherheitsrelevante Aspekte oder der
Schutz der Identität von Experten, die bei einer Begutachtung mitgewirkt
haben, um deren Unabhängigkeit zu schützen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.97). Wendet sich eine Verfahrenspartei gegen
die Akteneinsicht, ist es an ihr, die entgegenstehenden Interessen aufzu-
zeigen oder zumindest glaubhaft zu machen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.96). Die Behörde ist gehalten, im Einzelfall ab-
zuwägen, ob eine Einschränkung des Rechts auf Akteneinsicht gerechtfer-
tigt ist. Hierbei hat sie zu berücksichtigen, ob der Einsichtnahme wesentli-
che Interessen entgegenstehen und im Fall der Gewährung der Einsicht
eine schwere Beeinträchtigung der betroffenen Interessen mit hoher Wahr-
scheinlichkeit zu erwarten ist (BRUNNER, a.a.O., Art. 27 Rz. 9–11). Eine all-
fällige Verweigerung der Akteneinsicht muss sich auf das Erforderliche be-
schränken; diese in Art. 27 Abs. 2 VwVG vorgenommene Konkretisierung
des Verhältnismässigkeitsprinzips führt zu einem Anspruch auf Einsichts-
gewährung in alle übrigen Akteninhalte, gegen deren Offenlegung keine
überwiegenden Interessen auszumachen sind.

7.3.4 Akteneinsicht ist auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Rechts
den Entscheid nicht zu beeinflussen vermag; die Einsicht in die Akten, die
für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher
nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für
den Verfahrensausgang belanglos. Es muss den Parteien überlassen

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werden, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 144 II 427 E. 3.1.1;
132 V 387 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5 E. 7.5.3).

7.4 Die Vorinstanz führt zwar in der angefochtenen Verfügung Gründe an,
weshalb die Protokolle nur auszugsweise bzw. geschwärzt vorliegen wür-
den (Schutz der Expertinnen und Experten bzw. der verwaltungsinternen
Meinungsbildung). Sie stellt sich aber auf Beschwerdeebene auf den
Standpunkt, die Akten seien als vollständig zu betrachten, da die Be-
schwerdeführerin nicht konkret vorbringe, in welche Aktenstücke sie je-
weils Einsicht verlange. Des Weiteren geht die Vorinstanz davon aus, dass
die Sitzungsprotokolle nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen würden,
da es sich um Verwaltungsinterna handle.

Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die abgedeckten bzw. entfernten
Protokollstellen zu den Sitzungen bezüglich der Zuordnung sowie der Zu-
teilung in der Beschwerdeschrift konkret gerügt wurden, indem die Be-
schwerdeführerin vorbrachte, eine Behandlung ihrer entsprechenden Ein-
sichtsgesuche als gegenstandslos stelle eine Rechtsverweigerung dar. In
ihren Schlussbemerkungen bekräftigte die Beschwerdeführerin ihr Vorbrin-
gen, zu Unrecht nicht alle Unterlagen erhalten zu haben. Die vorinstanzli-
chen Akten enthalten zehn Sitzungsprotokolle zur Zuordnung und 13 Sit-
zungsprotokolle zur Zuteilung, die jeweils im Titel die Bezeichnung «Aus-
zug aus dem Protokoll» tragen und demensprechend teilweise auch als
Leerstellen gekennzeichnete Seiten enthalten (vgl. BVGer-act. 1, Beilagen
4 und 5). Bei dieser Sachlage ist es überspitzt formalistisch und unzutref-
fend, der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten, dass sie auf Beschwer-
deebene ihr Akteneinsichtsgesuch nicht ausreichend konkretisiert hätte.

Im Folgenden ist daher auf die zehn strittigen Sitzungsprotokolle des Zu-
ordnungsverfahrens (GDK-act. 1.130, 1.131, 1.134, 1.135, 1.139–1.144)
und die 13 strittigen Protokolle des Zuteilungsverfahrens (GDK-act.
2.1.001, 2.2.009, 2.2.010, 2.3.007–2.3.013, 2.4.011, 2.4.012, 2.5.001) ein-
zugehen, soweit sie der Beschwerdeführerin nur auszugsweise zugestellt
wurden.

7.4.1 Die Ansicht der Vorinstanz, die Sitzungsprotokolle seien zum Schutz
der Meinungsbildung als Verwaltungsinterna zu behandeln und würden da-
her nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen, ist nicht überzeugend. Wie
das Bundesverwaltungsgericht in einem ähnlich gelagerten Fall mit Urteil
C-5189/2023 vom 26. August 2026 festhält, sind die Sitzungsprotokolle der
HSM-Organe nicht wie interne Gesprächsnotizen oder andere Hilfsmittel

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im Sinne von «Handakten» zu behandeln. Der über die Sitzungsprotokolle
erfolgte Austausch von Fachinformationen mit der Vorinstanz hat beweis-
rechtlichen Charakter und ist offenzulegen, sobald die Eignung besteht,
Einfluss auf das Rechtsverhältnis auszuüben (vgl. Urteil des BVGer
C-5189/2023 E. 7.4.1–7.4.2). Davon ist auch im vorliegenden Fall aufgrund
der substanziierten akzessorischen Anfechtung der Zuordnung auszuge-
hen. Demnach fallen die strittigen Protokolle zur Zuordnung grundsätz-
lich unter das Akteneinsichtsrecht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m.
Art. 26 VwVG (vgl. oben E. 7.3.2), soweit sie den streitgegenständlichen
HSM-Teilbereich der tiefen Rektumresektion betreffen. Gleiches gilt für die
strittigen Protokolle des Zuteilungsverfahrens, soweit sie die tiefe Rektum-
resektion und nicht die Verfahren anderer Bewerber betreffen, nachdem
das Zuteilungsverfahren zur Ablehnung des Antrags der Beschwerdefüh-
rerin auf Leistungserbringung zu Lasten der OKP geführt hat.

7.4.2 Wie im Urteil C-5189/2023 vom 26. August 2026 festgehalten, hat die
Vorinstanz durch das Entfernen von Textpassagen einige Inhalte aus den
Protokollen entfernt, die den Teilbereich der tiefen Rektumresektion betref-
fen (vgl. GDK-act. 1.130 [Stand der Arbeiten der HSM-Organe, nicht offen-
gelegte Absätze 2-4 mit Informationen über nächste Etappen und laufende
Diskussionen], 1.131 [Anforderungen an Leistungserbringer, Mindestfall-
zahlen], 1.135 [Diskussion Mindestfallzahlen im Beisein eines Mitglieds
des Fachorgans], 1.141 [Diskussion Seltenheit], 1.143 [Traktandum tiefe
Rektumresektion nicht offengelegt]). Als Geheimhaltungsinteresse macht
sie auch vorliegend pauschal geltend, es sei die interne Meinungsbildung
zu schützen. Die Meinungsbildung zur Zuordnung war aber zum Zeitpunkt
der Zuteilung nicht mehr in einem vorläufigen Stadium, sondern bereits ab-
geschlossen, weshalb diesbezüglich keine Einflussnahme mehr möglich
oder zu befürchten gewesen wäre. Demnach liegt das geltend gemachte
wesentliche öffentliche Interesse nicht mehr vor und es reicht auch nicht
aus, der Beschwerdeführerin den Inhalt durch alternative Bezeichnungen
zugänglich zu machen. Die jeweils entfernten Protokollstellen sind daher
offenzulegen (vgl. Urteil des BVGer C-5189/2023 vom 26. August 2026
E. 7.5.2).

7.4.3 Was sodann die begehrte Akteneinsicht in die für die Zuteilung er-
stellten Sitzungsprotokolle der HSM-Begleitgruppe (GDK-act. 2.2.009,
2.2.010, GDK-act. 2.3.009) und des HSM-Fachorgans (GDK-act. 2.3.010,
2.3.012, 2.3.013) betrifft, so ist – vergleichbar zum ähnlich gelagerten Fall
C-5189/2023 – auch vorliegend festzuhalten, dass jene Teile offengelegt
wurden, welche den HSM-Teilbereich tiefe Rektumresektion bzw. die

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Bewertung der Beschwerdeführerin betreffen. Die übrigen Traktanden be-
treffen andere Teilbereiche bzw. Bewertungen anderer Leistungserbringer
und wurden deshalb abgedeckt, was nicht zu beanstanden ist.

Hingegen wurde – wie bereits im Urteil C-5189/2023 vom 26. August 2026
E. 7.5.3 festgestellt – aus einem Sitzungsprotokoll des HSM-Fachorgans
die Zusammenfassung der Diskussion zum Traktandum tiefe Rektumre-
sektion entfernt (GDK-act. 2.1.001). Ein weiteres Sitzungsprotokoll des
HSM-Fachorgans (GDK-act. 2.3.011) wurde teilweise geschwärzt, soweit
die Mortalität diskutiert wurde, ohne hierfür eine ausreichende Begründung
anzuführen. Im Weiteren wurde der Inhalt eines Protokolls der Experten-
gruppe «HSM-Wirtschaftlichkeit» – bis auf den einzeiligen Beschluss über
eine Empfehlung zur Bezugsgrösse – zur Gänze entfernt (GDK-act.
2.3.007). Zum Teil wurden in dieser Sitzung Bewertungen anderer Leis-
tungserbringer diskutiert, deren Abdeckung nicht zu beanstanden ist. Es ist
aber nicht ersichtlich, weshalb die allgemein gehaltene Diskussion der für
das Ranking der Spitäler verwendeten Bezugsgrössen geschwärzt werden
soll. Nachdem die Meinungsbildung mit der erfolgten Zuteilung als abge-
schlossen anzusehen ist, liegt in dem pauschal geltend gemachten Schutz
der Meinungsbildung vor einer Einflussnahme kein wesentliches öffentli-
ches Interesse mehr, das eine Streichung der fachlich diskutierten Inhalte
rechtfertigen könnte. Darüber hinaus wurden keine Geheimhaltungsgründe
geltend gemacht und es sind auch keine solchen ersichtlich, weshalb die
Vorinstanz die Zusammenfassung der Diskussion zum Traktandum tiefe
Rektumresektion (GDK-act. 2.1.001), sechs gelöschte Zeilen zur Diskus-
sion der Mortalität (GDK-act. 2.3.011) sowie die allgemein gehaltene Dis-
kussion der Bezugsgrössen (GDK-act. 2.3.007) offenzulegen hat.

Ein weiteres Protokoll der Expertengruppe (GDK-act 2.3.008) enthält hin-
gegen zum Traktandum betreffend die tiefe Rektumresektion – bis auf die
offengelegte Beschlusszeile – ausschliesslich Angaben zu anderen Leis-
tungserbringern, weshalb die auszugsweise zugestellte Fassung nicht zu
beanstanden ist.

7.5 Zusammengefasst sind die strittigen Sitzungsprotokolle vorliegend
nicht als blosse Hilfsmittel der internen Willensbildung (im Sinne interner
Akten) zu werten. Sie vermitteln auch keinen ungerechtfertigten Einblick in
den Prozess der Zuordnung oder der Zuteilung, zumal ein solcher Einblick
auch der Transparenz der getrennten fachlichen und politischen
Entscheidfindung dient (vgl. oben E. 3.3 in fine). Der von der Vorinstanz
pauschal geltend gemachte Geheimhaltungsgrund des Schutzes der

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internen Meinungsbildung vermag nicht zu überzeugen, weshalb in dieser
Hinsicht eine ungerechtfertigte Entfernung von Inhalten der Protokolle
festzustellen ist.

7.6 Demnach ist die gerügte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör teilweise zu bejahen und die Beschwerde entsprechend gutzuheissen.
Der Beschwerdeführerin ist der Inhalt der Akten im Sinne der vorstehenden
Erwägungen offenzulegen (GDK-act. 1.130 [Stand der Arbeiten der HSM-
Organe], 1.131 [Anforderungen an Leistungserbringer, Mindestfallzahlen],
1.135 [Anforderung an Leistungserbringer, Diskussion der Mindestfallzah-
len]; 1.141 [tiefe Rektumresektion, Diskussion Seltenheit]; 1.143 [Trak-
tandum tiefe Rektumresektion]; 2.1.001 [Traktandum tiefe Rektumresek-
tion]; 2.3.011 [Reevaluation visceral surgery, allgemeine Diskussion der
Mortalität]; 2.3.007 [allgemeine Diskussion zur Wahl der Bezugsgrössen];
vgl. zum Ganzen Urteil C-5189/2023 vom 26. August 2026 E. 7.7).

8.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Gehörsverlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit zur Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und in der Regel zur Rückweisung
an die Vorinstanz zu erneutem Entscheid, sofern die Verletzung nicht aus-
nahmsweise geheilt werden kann (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2
m.H.). Aufgrund des Umstands, dass das Bundesverwaltungsgericht als
einzige Beschwerdeinstanz urteilt und nur über eine eingeschränkte Kog-
nition verfügt, fällt die Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdever-
fahren praxisgemäss nicht in Betracht (vgl. BVGE 2013/45 E. 6.5; BVGE
2013/46 E. 6.3.7; Urteile des BVGer C-2171/2022 vom 28. Juni 2023
E.2.4.2 und C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.5). Demnach führen die
Verletzung der Begründungspflicht sowie die Verletzung des Aktenein-
sichtsrechts zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Rück-
weisung an die Vorinstanz, damit diese nach Gewährung der Akteneinsicht
im Sinne der Erwägungen neu entscheide.

9.

9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die
Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat
die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. Urteil des

Seite 28
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BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 5.1 m.H.). Es sind daher keine
Verfahrenskosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleis-
tete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

9.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der
Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist
die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine
Entschädigung von CHF 6’000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen.

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Subsubeventualantrag gutgeheissen und die an-
gefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Er-
wägungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem
Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird
der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.- zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von CHF 6'000.-
zulasten der Vorinstanz zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bun-
desamt für Gesundheit.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Rohrer Anna Wildt

Versand:

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