BVGer C-5189/2023

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung III
C-5189/2023

Urteil vom 26. August 2026

Besetzung Richter Christoph Rohrer (Vorsitz),
Richter David Weiss,
Richterin Selin Elmiger-Necipoglu,
Gerichtsschreiberin Anna Wildt.

Parteien Spital Thurgau AG,
vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt,und
Lucina Herzog, Rechtsanwältin LL.M., Walder Wyss AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über
die hochspezialisierte Medizin (HSM Beschlussorgan),
vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, und
MLaw Alexander Schwab, Advokat, gysin rechtsanwälte,
Vorinstanz.

Gegenstand HSM, Zuteilung Leistungsauftrag, HSM-Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie,
Teilbereich tiefe Rektumresektion
(Verfügung des HSM-Beschlussorgans
vom 24. August 2023).
C-5189/2023

Sachverhalt:

A.
Das Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspe-
zialisierte Medizin (nachfolgend: HSM-Beschlussorgan) beschloss am
21. Januar 2016 gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG (SR 832.10) und Art. 3
Abs. 3–5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Me-
dizin vom 14. März 2008 (IVHSM), die komplexe hochspezialisierte Vis-
zeralchirurgie der hochspezialisierten Medizin (HSM) zuzuordnen. Der
ausgewählte Bereich umfasst Oesophagusresektion, Pankreasresektion,
Leberresektion, tiefe Rektumresektion und komplexe bariatrische Chirurgie
(vgl. BBl 2016 813). Im Beschluss verwies das HSM-Beschlussorgan auf
den Schlussbericht, den das HSM-Fachorgan im Rahmen der Planungsar-
beiten verfasst hatte. Darin wird unter dem Titel «Erfüllungsgrad der Krite-
rien für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin» im Wesentlichen
ausgeführt, dass es sich nach Ansicht des HSM-Fachorgans bei allen fünf
Teilbereichen nicht nur um komplexe Eingriffe, sondern insbesondere auch
um anspruchsvolle Behandlungsketten handle, welche hohe Anforderun-
gen an das behandelnde Team stellten. Die ausgewählten fünf Teilbereiche
der Viszeralchirurgie würden in der Schweiz je nach Bereich zwischen rund
350 und 1’100 Eingriffe pro Jahr betreffen und einschliessen und dement-
sprechend weniger als 1% aller Operationen am Verdauungstrakt ausma-
chen. Aufgrund der schweizweit geringen Fallzahlen, der erheblichen Be-
handlungskosten, des komplexen multidisziplinären Behandlungskonzepts
und des damit verbundenen hohen personellen und technischen Aufwands
seien verschiedene Anforderungen gemäss Art. 1 und Art. 4 IVHSM für ei-
nen Einschluss in die HSM erfüllt (vgl. Reevaluation komplexe hochspezi-
alisierte Viszeralchirurgie, Erläuternder Bericht für die Zuordnung zur hoch-
spezialisierten Medizin, Schlussbericht, 21. Januar 2016, S. 6).

B.

B.a Die Spital Thurgau AG bewarb sich im Rahmen des vom 25. Oktober
2016 bis zum 20. Dezember 2016 laufenden Bewerbungsverfahrens
(vgl. BBl 2016 8021; Reevaluation komplexe hochspezialisierte Viszeral-
chirurgie, Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung, Schlussbericht,
31. Januar 2019, S. 10, www.gdk-cds.ch > Hochspezialisierte Medizin >
Bereiche > Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, abgerufen am
19.06.2026) und, nachdem anstelle einer Leistungszuteilung die Anforde-
rungskriterien durch das HSM-Fachorgan im Auftrag des HSM-Beschluss-
organs abgeändert und ein neues Bewerbungsverfahren eröffnet worden

Seite 2
C-5189/2023

war, am 3. September 2020 erneut unter anderem für einen Leistungsauf-
trag im ausgeschriebenen HSM-Teilbereich «tiefe Rektumresektion» der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie (vgl. vorinstanzliche Ak-
ten [im Folgenden: GDK-act.] 2.1.003, 2.1.007, 2.4.003).

B.b Mit Schreiben vom 8. Dezember 2021 gewährte das HSM-Fachorgan
das rechtliche Gehör zu den geplanten Leistungszuteilungen, dargelegt im
Bericht des HSM-Fachorgans vom 4. Oktober 2021 über die Empfehlung
für die Zuteilung zur HSM-Leistungserbringung (vgl. GDK-act. 2.4.001 und
2.4.003).

B.c Mit Eingabe vom 12. Januar 2022 ersuchte die Spital Thurgau AG
– vertreten durch die rubrizierten Rechtsvertreter – unter anderem um Ak-
teneinsicht. Am 14. und 17. Januar 2022 stellte ihr die Vorinstanz jeweils
Akten zu. Teile der Akten wurden lediglich als Auszüge zur Verfügung ge-
stellt bzw. enthielten geschwärzte Stellen (vgl. GDK-act. 2.6.001 bis
2.6.005).

B.d Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 reichte die Spital Thurgau AG im
Rahmen des rechtlichen Gehörs eine Stellungnahme ein und beanstan-
dete unter anderem eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts (GDK-
act. 2.4.007). Hierzu führte das Fachsekretariat im Antwortschreiben vom
21. Februar 2022 unter anderem aus, das Akteneinsichtsrecht erstrecke
sich nicht auf verwaltungsinterne Akten (vgl. GDK-act. 2.6.007).

C.
Mit Beschluss vom 2. Juni 2023 setzte das HSM-Beschlussorgan die HSM-
Spitalliste im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirugie,
Teilbereich tiefe Rektumresektion, fest und stellte den nicht berücksichtig-
ten Leistungserbringerinnen – darunter die Spital Thurgau AG – separate
individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundes-
verwaltungsgericht in Aussicht (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren
[BVGer-act.] 1, Beilage 2).

D.
Mit individueller Verfügung vom 24. August 2023 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan der Spital Thurgau AG, Kantonsspital Frauenfeld, keinen
Leistungsauftrag im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeral-
chirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, und wies gleichzeitig die ge-
stellten Beweisanträge ab (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 3). Im Wesentlichen
stützte es die Ablehnung der Bewerbung auf diverse Bemerkungen (unter

Seite 3
C-5189/2023

anderem zur bundesrechtskonformen Zuordnung) sowie den Umstand,
dass die geforderte Mindestfallzahl für die Leistungszuteilung nicht erreicht
sei.

E.
Gegen diese Verfügung des HSM-Beschlussorgans (nachfolgend: Vorin-
stanz) liess die Spital Thurgau AG, Kantonsspital Frauenfeld (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. September 2023 Beschwerde
am Bundesverwaltungsgericht erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen (BVGer-act. 1):

1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2023 über die Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM),
komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumre-
sektion, sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die tiefe Rektumre-
sektion nicht der hochspezialisierten Medizin zuzuordnen sei.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2023 […]
aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei ein Leistungsauftrag im Be-
reich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, zu erteilen, eventuell
bis zum 31. Dezember 2029 befristet.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2023 […]
aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei ein Leistungsauftrag im Be-
reich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte
Viszeralchirurgie, Teilbereich tiefe Rektumresektion, zu erteilen, jedoch mit
folgenden besonderen Auflagen:
a. Erreichen der Minimalfallzahl von 20 Fällen innerhalb der ersten
drei Jahre nach Erteilung des Leistungsauftrags,
b. Die 30-d-Mortalität ist jährlich zu erheben und darf über drei Jahre
gemessen 3% nicht überschreiten, ausser das erhöhte Risikopo-
tential kann nachgewiesen werden.
4. Subsubeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.

F.
Der mit Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2023 einverlangte Kostenvor-
schuss ging am 20. Oktober 2023 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 8
und 10).

G.
Mit Eingabe vom 28. März 2024 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlas-
sung und die vorinstanzlichen Akten ein (BVGer-act. 32–33). Sie bean-
tragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Seite 4
C-5189/2023

H.
Mit Verfügung vom 2. April 2024 wurde das vorsorgliche Ausstandsbegeh-
ren gegen einen ehemaligen Bundesverwaltungsrichter als gegenstands-
los geworden abgeschrieben, soweit darauf einzutreten war (BVGer-
act. 34).

I.
In der Stellungnahme vom 2. Mai 2024 äusserte sich das Bundesamt für
Gesundheit (BAG) und empfahl eine Abweisung der Beschwerde (BVGer-
act. 36).

J.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2024 hiess das Bundesverwaltungsgericht das
von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. Mai 2024 gestellte Ak-
teneinsichtsgesuch gut und stellte ihr die elektronisch eingereichten Vorak-
ten zur Einsichtnahme zu (BVGer-act. 41).

K.
In ihren Schlussbemerkungen vom 12. Juni 2024 schloss sich die Vorin-
stanz der Stellungnahme des BAG an (BVGer-act. 44).

L.
Mit Schlussbemerkungen vom 24. Juni 2024 (BVGer-act. 45) stellte die
Beschwerdeführerin neu die folgenden Verfahrensanträge:

1. Der Beschwerdeführerin seien sämtliche Akten betreffend (i) die Zuord-
nung und (ii) die Zuteilung für den HSM-Teilbereich Tiefe Rektumresektion
in nicht anonymisierter Form, vollständig und ungeschwärzt zuzustellen,
insbesondere
- Sämtliche Sitzungsprotokolle und
- Alle weiteren Akten gemäss Aktenverzeichnis Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie Teilbereich tiefe Rektumresektion vom
28. März 2024.
2. Nach Zustellung der ungeschwärzten Akten sei der Beschwerdeführerin
eine angemessene Frist zur ergänzenden Stellungnahme anzusetzen.

M.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2024 wurden die Schlussbemerkungen wech-
selseitig zugestellt und die Vorinstanz aufgefordert, zum Verfahrensan-
trag 1 der Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin Stellung zu neh-
men sowie die gesamten Akten in einer ungeschwärzten Fassung in elekt-
ronischer Form einzureichen (BVGer-act. 46).

Seite 5
C-5189/2023

N.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2024 beantragte die Vorinstanz, den Verfahrens-
antrag der Beschwerdeführerin, sämtliche Akten betreffend die Zuordnung
und die Zuteilung für den HSM-Teilbereich Tiefe Rektumresektion in nicht
anonymisierter Form, vollständig und ungeschwärzt zuzustellen, abzuwei-
sen (BVGer-act. 47). Aufforderungsgemäss reichte sie die Akten in einer
ungeschwärzten Fassung in elektronischer Form ein (BVGer-act. 48).

O.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2025 wurde festgehalten, dass die
Heilung einer Gehörsverletzung in Beschwerdeverfahren betreffend die
Spitalplanung nicht in Betracht falle, weshalb über den Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Zustellung sämtlicher Sitzungsprotokolle und aller
weiteren Akten gemäss dem Aktenverzeichnis vom 28. März 2024 im En-
dentscheid zu befinden sein werde (BVGer-act. 49).

P.
Mit Spontaneingabe vom 21. August 2025 (BVGer-act. 52) erneuerte die
Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Akteneinsicht bezüglich der am
29. Juli 2024 zuhanden des Gerichts eingereichten, ungeschwärzten Ak-
ten. Im Weiteren beantragte sie, es sei ihr der Spruchkörper mitzuteilen.
Dieser wurde ihr mit Verfügung vom 1. September 2025 bekanntgegeben
(BVGer-act. 53).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversi-
cherung (KVG, SR 832.10) kann beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde nach Art. 53 Abs. 1 KVG geführt werden (BVGE 2012/9 E. 1).
Der angefochtene Beschluss wurde gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG er-
lassen. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist daher gege-
ben (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).

1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG nach dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).

Seite 6
C-5189/2023

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist,
nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutre-
ten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).

2.
Mit Beschwerde gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Die Rüge der Unangemessenheit ist in Be-
schwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse unzulässig (Art. 53 Abs.
2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2012/9 E. 2; 2013/46 E. 3.1;
2016/14 E. 1.6.2).

3.

3.1 Die Kantone beschliessen nach Art. 39 Abs. 2bis KVG (in Kraft seit
1. Januar 2009) im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam
eine gesamtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht
zeitgerecht nach (vgl. auch Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Ände-
rung des KVG [Spitalfinanzierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008
2056]), legt der Bundesrat fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf
den kantonalen Spitallisten aufzuführen sind. Der Begriff der hochspeziali-
sierten Medizin wird weder im KVG noch in der Verordnung über die Kran-
kenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV, SR 832.102) näher definiert. Die
Zweckbestimmung des Art. 1 Abs. 1 IVHSM enthält folgende Definition der
hochspezialisierten Medizin: «Diese umfasst diejenigen medizinischen Be-
reiche und Leistungen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovati-
onspotenzial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand
oder durch komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind. Für die
Zuordnung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein,
wobei immer aber das der Seltenheit vorliegen muss.»

3.2 Die Planung im Bereich der hochspezialisierten Medizin erfordert ge-
stützt auf die prozessualen Bestimmungen der IVHSM ein zweistufig aus-
gestaltetes Verfahren (vgl. BVGE 2013/46 E. 1.1.2 und E. 6.3.3), bei dem
in einem ersten Schritt die Zuordnung zum HSM-Bereich und in einem

Seite 7
C-5189/2023

zweiten Schritt die Zuteilung der Leistungsaufträge an die Leistungserbrin-
ger zu erfolgen hat (BVGE 2013/46 E. 6.3 und E. 6.4.2; 2013/45 E. 7 und
E. 8). Mit dem Zuordnungsbeschluss entscheidet das HSM-Beschlussor-
gan nicht individuell-konkret über Leistungsaufträge, sondern in generell-
abstrakter Weise, welche Bereiche zur HSM gehören. Der Zuordnungsent-
scheid bildet die Voraussetzung und die Ausgangslage für die Zuteilung
der Leistungsaufträge (BVGE 2013/46 E. 1.1.2 in fine; 2016/14 E. 1.4.5).

3.3 Das HSM-Fachorgan hat die Aufgabe, neue Entwicklungen zu be-
obachten sowie Anträge auf Aufnahme oder Streichung aus dem HSM-Be-
reich zu stellen und zu überprüfen (vgl. Art. 4 Abs. 3 Ziff. 1–2 IVHSM). Es
stellt dem Beschlussorgan die entsprechenden Anträge und begründet
diese fachbezogen und wissenschaftlich (Art. 4 Abs. 3 Ziff. 5 IVHSM). Laut
Materialien werden «die Konzentrations- und Zuteilungsentscheide jeweils
durch Anträge des Fachorgans herbeigeführt. Mit der Trennung der fachli-
chen von der politischen Entscheidungsebene wird bezweckt, diese beiden
der Planung zugrunde liegenden Aspekte vollständig transparent werden
zu lassen» (vgl. erläuternder Bericht zur IVHSM, der am 14. März 2008 von
der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren [GDK] zuhanden der Kantone
verabschiedet wurde).

3.4 Macht eine Beschwerde führende Partei gegen einen Zuteilungsent-
scheid substanziiert geltend, bestimmte Festlegungen des Zuordnungsent-
scheids seien bundesrechtswidrig bzw. willkürlich und wirkten sich nachtei-
lig auf ihr Rechtsverhältnis aus, hat das Bundesverwaltungsgericht vorfra-
geweise die Bindungswirkung der Zuordnung zu klären (vgl. BVGE
2016/15 E. 5.1.1 in fine). Schlägt sich der gegen die Zuordnung geltend
gemachte Rechtsmangel auf den Zuteilungsentscheid durch, ist die Zuord-
nung auf den Einzelfall nicht anwendbar und die Zuteilungsverfügung we-
gen der fehlenden rechtlichen Voraussetzung aufzuheben (vgl. BVGE
2013/46 E. 1.1.2; Urteil des BVGer C-3194/2019 vom 20. Januar 2022
E. 4.3).

3.5 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, werden Zuordnun-
gen prozessual wie Erlasse behandelt und sind akzessorisch anfechtbar
(vgl. E. 3.2 und E. 3.4 hiervor). Auch im verwaltungsinternen Verfahren sind
Behörden befugt, ihre eigenen Erlasse auf deren Bundesrechtskonformität
hin zu prüfen. Festlegungen von übergeordneten Planungen wie der Zu-
ordnung reichen immer nur so weit, als sie sich anhand der Planungs-
grundlagen zum Zeitpunkt ihrer Festsetzung haben beurteilen lassen (vgl.

Seite 8
C-5189/2023

E. 3.6 hiernach). Dies steht – wie auch in anderen verwaltungsrechtlichen
Planungsmaterien – in einem Spannungsverhältnis zum Interesse an der
Beständigkeit von übergeordneten Planungsergebnissen, zumal damit das
Verhalten anderer Behörden gelenkt werden soll (vorliegend geht etwa
durch die Zuordnung der Aufgabenbereich der Spitalplanung von den kan-
tonalen Instanzen auf das HSM-Beschlussorgan über). Zwar beruhen Pla-
nungen auf Prognosen, die sich nicht immer exakt bestätigen lassen, wes-
halb es in der Natur der Sache liegt, dass nicht jede Änderung zu einer
Anpassung oder Nichtanwendung führt. Dennoch kann die Nichtanwen-
dung einer übergeordneten Planung bzw. deren vorgängige Anpassung
aufgrund veränderter Verhältnisse oder anderer gewichtiger Gründe ge-
rechtfertigt sein (vgl. BGE 129 II 331 E. 4.2 in fine; BVGE 2021 II/1
E. 32.1.2.3 m.w.H.; Urteil des BVGer B-612/2024 vom 21. Januar 2025
E. 5.4.1). Die Bindungswirkung der Zuordnung darf nicht dazu führen, dass
an Lösungen festgehalten wird, die aufgrund veränderter Verhältnisse
überholt sind und Art. 39 Abs. 2bis KVG widersprechen würden.

3.6 Massgeblich für die Spitalzulassung ist sodann die Rechtslage zum
Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. E. 4.1 des
Grundsatzurteils BVGer C-1190/2012 vom 2. Juli 2015, nicht veröffentlicht
in BVGE 2015/52). Erweist sich zu diesem Zeitpunkt eine Festlegung des
Zuordnungsbeschlusses als bundesrechtswidrig, schlägt sich der Mangel
auf den Zuteilungsentscheid durch, vorausgesetzt es ist von nachteiligen
Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis auszugehen (vgl. E. 3.4 hiervor).

4.
Strittig ist zunächst, ob im vorliegenden Verfahren der Zuordnungsbe-
schluss vorfrageweise überprüft werden kann.

4.1 Bereits im Vorverfahren beantragte die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme zum rechtlichen Gehör vom 31. Januar 2022, auf die Zu-
ordnung des Teilbereichs «Tiefe Rektumresektion» zur HSM sei zu verzich-
ten (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 7, Antrag Ziff. 4).

4.2 Die Vorinstanz entschied daraufhin mit Dispositivziffer 12 der angefoch-
tenen Verfügung, auf den Antrag auf Verzicht der Zuordnung sei nicht ein-
zutreten (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 3). Zur Begründung hielt sie fest, die
Beschwerdeführerin rüge eine falsche Zuordnung der tiefen Rektumresek-
tion zur HSM und mache geltend, dass diese nicht selten sei. Der Zuord-
nungsbeschluss definiere Bereiche der HSM, die der Planungshoheit der
Kantone entzogen würden. Die Natur der Zuordnungsbeschlüsse sei

Seite 9
C-5189/2023

generell-abstrakt und unterliege den Regelungen der Rechtssätze, wes-
halb kein Anspruch auf rechtliches Gehör bestehe (vgl. BGE 129 I 232
E. 3.2). Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen Rügen wür-
den sich auf das Zustandekommen des Zuordnungsbeschlusses beziehen
und seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Entsprechend
sei auf den Antrag nicht einzutreten. Der Vollständigkeit halber sei aber
festzuhalten, dass weder das KVG noch die IVHSM vorschreiben würden,
wie das Kriterium der Seltenheit definiert werde. Den HSM-Organen
komme ein grosses Ermessen zu. Im Rahmen der Zuordnung und unter
Konsultation von Fachkreisen seien umfassende Abklärungen hinsichtlich
der Seltenheit sowie der anderen Kriterien erfolgt. Die Abklärungen hätten
schliesslich ergeben, dass die tiefe Rektumresektion die Kriterien erfülle,
um der HSM zugeordnet zu werden.

4.3 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zusammenfassend gel-
tend, ihr werde aufgrund einer rechtswidrigen und willkürlich erfolgten Zu-
ordnung der Leistungsauftrag verwehrt. Besonders bemerkenswert sei,
dass in der Vernehmlassung von sechs Fachverbänden und -organisatio-
nen drei die Zuordnung explizit abgelehnt hätten und sich – bei einer Ent-
haltung – nur zwei dafür ausgesprochen hätten. In die vorgenommene De-
finition des HSM-Teilbereichs würden viele nicht-hochspezialisierte Ein-
griffe einbezogen, bspw. aufgrund der auf 12 cm ab anokutan festgelegten
Grenze ausnahmslos alle Rektumkarzinome. Diese Grenze sei arbiträr, da
die gleichen operativen Techniken auch für höhergelegene Pathologien er-
forderlich seien. Bei der tiefen Rektumresektion handle es sich um einen
häufigen, standardmässigen Eingriff, weshalb es dafür in der Schweiz eine
grosse Zahl von Spezialistinnen und Spezialisten in der Viszeralchirurgie
gebe. Im Vergleich dazu würde in anderen Teilbereichen der HSM die Sel-
tenheit und Komplexität der jeweiligen Behandlung dazu führen, dass es
weniger Spezialisten gebe. Die tiefe Rektumresektion sei daher ein spezi-
alisierter, aber kein hochspezialisierter Bereich. Eine Konzentration würde
die Expertise für andere Pathologien im Rektum reduzieren. Die HSM solle
aber auf Leistungen beschränkt sein, die auf wenige Zentren konzentriert
werden könnten. Der Teilbereich tiefe Rektumresektion sei widersinnig und
unter Ausblendung medizinischer Erkenntnisse willkürlich definiert worden.

Sodann sei auch die Ermittlung der Fallzahlen als quantitative Grundlage
aufgrund von Experteneinschätzungen unzureichend und im Ergebnis
falsch erfolgt. Der Schlussbericht zur Zuordnung äussere sich nicht dazu,
wer diese Experten seien und wie diese zu ihrer Einschätzung gelangt
seien. Der Gesetzgeber habe zwar auf eine Legaldefinition der HSM

Seite 10
C-5189/2023

verzichtet, da es sich angesichts des rasanten medizinischen Fortschritts
um ein dynamisches Gebiet handle. Die in der IVHSM kodifizierten Krite-
rien, insbesondere dasjenige der Seltenheit, reflektierten aber das allge-
meine Verständnis dessen, was HSM i.S.v. Art. 39 Abs. 2bis KVG bedeute.
Das Kriterium Seltenheit beruhe auf einer quantitativen Betrachtung von im
Voraus erhobenen Fallzahlen im Teilbereich. Ob etwas selten sei, ergebe
sich begriffsnotwendig aus einem Vergleich von Zahlen und sei gerichtlich
überprüfbar. Die statistisch erhobenen Daten zeigten, dass die ursprüng-
lich geschätzte Fallzahl von ca. 500 Eingriffen eindeutig zu niedrig gewe-
sen sei (BVGer-act. 1, Beilage 8, Schlussbericht Zuordnung, S. 5). 2016–
2018 seien im Durchschnitt 783 Eingriffe vorgenommen worden und bis
2028 würden 1'045 Behandlungen prognostiziert (BVGer-act. 1, Beilage
16, Schlussbericht Zuteilung, S. 13 und 15). Die aktuellen und prognosti-
zierten Zahlen zeigten, dass die tiefe Rektumresektion das Kriterium der
Seltenheit nicht erfülle. Die Zuordnung stütze sich auf eine unzureichende
Ermittlung der Fallzahlen als quantitative Grundlage und sei willkürlich.

4.4 Demgegenüber führt die Vorinstanz in der Vernehmlassung im Wesent-
lichen aus, zur Beurteilung der Kriterien für die Zuordnung sei medizini-
sches Fachwissen erforderlich. Sie habe im Rahmen der Zuordnung und
unter Konsultation von Fachkreisen umfassende Abklärungen getätigt, be-
züglich derer auf die Akten zur Zuordnung zu verweisen sei. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe genauso wenig wie zur Frage nach der Höhe der
Mindestfallzahlen (BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.6) oder
dem zweckmässigen Beurteilungszeitraum für die Ermittlung der Mindest-
fallzahlen (BVGer C-2818/2019 vom 4. Februar 2021 E. 7.8.3) zu überprü-
fen, ob beim Kriterium der Seltenheit die Anzahl Eingriffe pro Jahr noch als
selten zu gelten habe. Eine solche Prüfungskognition des Bundesverwal-
tungsgerichts würde darauf hinauslaufen, dass durch die Rechtsprechung
«starre Grenzen» definiert würden. Für einen Bereich, der sich so schnell
entwickle wie die Medizin, seien von der Rechtsprechung festgesetzte
Grenzen nicht sachgerecht. Gerade weil es sich bei der Medizin um ein
äusserst dynamisches Gebiet handle, müsse ihr als Vorinstanz bei der Be-
urteilung der medizinischen Kriterien der notwendige Ermessensspielraum
zukommen. Es handle sich daher um eine Frage der Angemessenheit, zu
der sich das Gericht im Rahmen der akzessorischen Überprüfung des Zu-
ordnungsbeschlusses vom 21. Januar 2016 nicht äussern könne. Die Be-
schwerdevorbringen zur Seltenheit zielten auf die Prüfung der Angemes-
senheit der Zuordnung ab, was nicht Prozessthema sein könne.

Seite 11
C-5189/2023

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handle es sich auch nicht
um standardmässige Eingriffe im Bereich der chirurgischen Onkologie,
sondern es bestehe in technisch-operativer Hinsicht ein Unterschied zwi-
schen Operationen von Adenokarzinomen im tiefen Rektum und anderen
Pathologien des Rektums. Da bei Rektumresektionen <12 cm eine totale
mesorektale Exzision (TME; d.i. die Resektion des gesamten Mesorektums
mit minimalem Abstand von 5 cm vom Tumor) durchgeführt werden müsse,
handle es sich um technisch anspruchsvolle Behandlungen mit entspre-
chender Komplikationsrate (Insuffizienzrate bei ca. 10% akut und 20%
chronisch). Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Indikationen für
eine Rektumresektion müssten aber nicht nach diesen onkologischen Prin-
zipien erfolgen, sondern seien einfachere Operationen (keine TME).

Die Einwände der Beschwerdeführerin erschöpften sich letztlich in ihrer
Behauptung, dass die für das Jahr 2028 indizierte Fallzahl von 1'045 Ein-
griffen nicht mehr selten sei. Sie verkenne zudem, dass die Seltenheit nicht
anhand von absoluten Zahlen beurteilt werden könne. Die Analyse der ge-
genwärtigen Versorgungssituation 2016-2018 habe einen Durchschnitt von
783 Fällen ergeben. Der künftige Bedarf sei von verschiedenen Entwick-
lungen abhängig, die nicht abschliessend vorhergesagt werden könnten.
Bei den geltend gemachten 1'045 Eingriffen handle es sich lediglich um
eine in die Zukunft gerichtete Prognose, in die verschiedene Faktoren ein-
fliessen würden, die sich auch anders entwickeln könnten, sodass auch
eher von der geringeren Anzahl von 936 Eingriffen auszugehen sei. Be-
trachte man zudem die aktuelle medizinische Statistik der Krankenhäuser,
seien die Fallzahlen seit 2018 wieder rückläufig (802 im 2017, 812 im 2018,
780 im 2019, 772 im 2020, 779 im 2021 und 761 im 2022). Zudem komme
es nicht ausschliesslich auf die Anzahl der Fälle an, sondern auf das Zu-
sammenspiel mit anderen Kriterien (Komplexität, hohes Innovationspoten-
zial, hoher personeller und technischer Aufwand). Das Gutachten von PE-
TER JÜNI ET. AL. vom 30. April 2014, welches sich mit dem Kriterium der
Seltenheit auseinandersetze, empfehle nicht, numerische Schwellenwerte
für die jährliche Anzahl von Interventionen für die ganze Schweiz zu ver-
wenden (JÜNI/HOSSMANN/RAT/LIMACHER/RUTJES, «Seltenheit als Kriterium
für die Konzentration der hochspezialisierten Medizin», BVGer-act. 1, Bei-
lage 15). Zwar müsse die Seltenheit nach Art. 1 Abs. 1 IVHSM immer vor-
liegen, sie sei jedoch relativ und immer unter Berücksichtigung des ent-
sprechenden medizinischen Bereichs, der konkreten Umstände sowie der
anderen Kriterien, die für eine Zuordnung sprechen würden, zu beurteilen.

Seite 12
C-5189/2023

4.5 Das BAG hält in seiner fachbehördlichen Stellungnahme fest, im HSM-
Bereich würden die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis KVG gemeinsam eine
gesamtschweizerische Planung beschliessen. Der Begriff der HSM werde
weder im KVG noch in der KVV definiert. Es obliege daher dem HSM-Be-
schlussorgan, die Zuordnung zur HSM zu regeln (BVGer C-3194/2019 vom
20. Januar 2022 E. 4.1.4). Aufgrund der Ausführungen der Beschwerde-
führerin und vor dem Hintergrund des weiten Ermessens der Vorinstanz
sei keine Verletzung von Art. 39 Abs. 2bis KVG, des Willkürverbots oder des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ersichtlich (BVGer-act. 36).

4.6 In ihrer Stellungnahme vom 24. Juni 2024 hält die Beschwerdeführerin
unter anderem fest, es sei immanenter Teil einer Bedarfsprognose, dass
Unsicherheiten bezüglich der künftigen Entwicklungen bestünden, doch sei
dies noch kein Grund, eine vorhersehbare Entwicklung (1'045 Eingriffe) zu
vernachlässigen. Der Einwand der Vorinstanz, aus den vorangegangenen
Jahren lasse sich ein genereller Rückgang der Eingriffe am tiefen Rektum
ableiten, sei angesichts des notorischen Einbruchs der Fallzahlen aufgrund
der Covid-19-Pandemie unhaltbar. Falsch sei auch die Behauptung, Sel-
tenheit sei mittels einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, die weitere Kriterien
der IVHSM beinhalte. Die geringen Fallzahlen seien isoliert zu betrachten
und überprüfbar, das heisst, entweder als vorhanden oder als nicht vorhan-
den einzustufen.

5.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob auf das Beschwerdebegehren
Ziff. 1 einzutreten ist.

5.1 Die akzessorisch angefochtene Zuordnung beruht auf einer Definition
des HSM-Teilbereichs, die zwei Elemente umfasst: (1) eine fachliche Ein-
schätzung der Eingriffe als komplexe und teure Behandlungen mit hohem
technischem und personellem Aufwand und (2) eine quantitative Beurtei-
lungsmethode, gemäss derer die Anzahl der Eingriffe im HSM-Teilbereich
weniger als 1% der Gesamtzahl aller Operationen am Verdauungstrakt be-
tragen sollte (vgl. Sachverhalt Bst. A).

Aus dem Planungsbericht muss sodann hervorgehen, auf welche Grund-
lagen sich die Behörde stützt, und entweder die Grundlagen selbst oder
zumindest eine nachvollziehbare Zusammenfassung davon zugänglich ge-
macht werden (vgl. Urteile des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018
E. 2.6 und C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 5.2.2). Dies betrifft beide Ele-
mente: Die teuren, komplexen und aufwändigen Eingriffe sowie die

Seite 13
C-5189/2023

geringen Fallzahlen, die gemessen an der geschätzten Anzahl der Eingriffe
weniger als 1% sämtlicher Operationen am Verdauungstrakt betragen.

5.2 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz – gestützt auf die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin zum rechtlichen Gehör – bereits in der an-
gefochtenen Verfügung vorfrageweise geprüft hat, ob eine durch die Zu-
ordnung bedingte rechtswidrige Zuteilung vorliegen könnte (vgl. oben
E. 4.2 in fine). Zwar hat sie im Dispositiv entschieden, sie trete auf den
Antrag auf Nichtanwendung der Zuordnung nicht ein. Begründet eine Vor-
instanz aber ein Nichteintreten mit materiellen Argumenten, so ist praxis-
gemäss davon auszugehen, dass es sich um einen materiellen Entscheid
handelt, und der Verfahrensgegenstand erweitert sich entsprechend (vgl.
Urteile des BVGer B-1224/2024 vom 9. Dezember 2024 E. 1.3.3 in fine [mit
Hinweis auf E. 6.2 des Grundsatzurteils C-8/2006 vom 23. September
2008, nicht veröffentlicht in BVGE 2008/64]; B-1374/2020 vom 21. Dezem-
ber 2020 E. 2 m.H.).

5.3 Auf Beschwerdeebene bringt die Vorinstanz sodann vor, die Beschwer-
deführerin rüge unzulässigerweise die Angemessenheit der Zuordnung,
worüber das Bundesverwaltungsgericht nicht entscheiden könne. Sie be-
ruft sich dabei auf Urteile, in denen die strittige Höhe der Mindestfallzahlen
oder der Zeitraum für deren Ermittlung als eine Frage der Angemessenheit
behandelt wurden (vgl. BVGer C-2818/2019 vom 4. Februar 2021 E. 7.8.3
[m.H. auf C-5575/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 10.4 und 11.3] und C-
2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 8.6 [m.H. auf C-5573/2017 vom 21. No-
vember 2018 E. 10.4]), und macht geltend, dass die gerügte Festlegung
bezüglich der «geringen Fallzahlen» für die Zuordnung genauso eine
Frage der Angemessenheit betreffe, weshalb nicht darauf einzutreten sei
(vgl. E. 4.4).

5.4 Aus der offenen Normierung von Art. 39 Abs. 2bis KVG ergibt sich keine
völlig freie Befugnis der Vorinstanz, den Begriff der hochspezialisierten Me-
dizin zu konkretisieren. Der Bundesgesetzgeber bezeichnet in Art. 39
Abs. 2bis KVG mit dem Begriff «hochspezialisierte Medizin» einen Aufga-
benbereich, welcher der autonomen Planungskompetenz der Kantone ent-
zogen wird. Die Vorinstanz bringt diesbezüglich vor, die Aufgabe betreffe
einen Bereich, der sich dynamisch entwickle. Dieses Begriffsverständnis
ist mit der ratio legis von Art. 39 Abs. 2bis KVG vereinbar (vgl. parlamenta-
rische Beratungen, Votum Bortoluzzi [AB 2007 N 431]: «Heute gehören
medizinische Leistungen zum Alltag, die noch vor wenigen Jahren als Sen-
sation oder eben als Spitzenmedizin bezeichnet wurden …»; Votum Stahl:

Seite 14
C-5189/2023

[AB 2007 N 433] «… dass die Spitzenmedizin eben tatsächlich ein dyna-
mischer Prozess ist und nicht ein klar abschliessend definiertes Konstrukt.
Es gibt medizinische Eingriffe, operative Massnahmen, die galten vor 10,
15 Jahren als Spitzenmedizin; heute werden sie im Tagesgeschäft dut-
zende Male angewandt …»; Bundesrat Couchepin [AB 2007 N 433] : « Des
techniques qui, il y a quelques années, apparaissaient come de la médicine
hautement spécialisée, dans tous les cas comme de la médicine haute-
ment coûteuse, sont devenues courantes …»). Auch sind die von der Vor-
instanz mittels einer Berechnungsmethode berücksichtigten «geringen
Fallzahlen» (vgl. Sachverhalt Bst. A) mit Blick auf die ratio legis vertretbar
(vgl. Votum Kommissionsvorsitzende Humbel Naef [AB 2007 N 434] «Es
wurde die Frage gestellt: Was ist hochspezialisierte Medizin? Herr Stahl
hat auf die Transplantationsmedizin verwiesen. Wir haben natürlich nicht
nur in der Transplantationsmedizin zu tiefe Fallzahlen»).

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich jedoch weder aus der dy-
namischen Entwicklung der Medizin, die auf einer fachlich-medizinischen
Beurteilung beruht, noch aus dem Kriterium der Seltenheit resp. gesamt-
schweizerisch geringer Fallzahlen ein Handlungsspielraum der Vorinstanz
ableiten, der auch nur annähernd vergleichbar wäre mit der Festlegung von
Mindestfallzahlen im Rahmen einer konkreten kantonalen Spitalplanung.
Bei der Zuordnung handelt es sich um einen gesamtschweizerischen Steu-
erungsbedarf der künftigen Angebotsplanung in einem Bereich, der ange-
sichts der raschen medizinischen Entwicklungen zum jeweils späteren
Zeitpunkt der tatsächlichen Angebotsplanung (Zuteilung) noch aktuell sein
kann oder aber, da er bereits wieder überholt ist, dementsprechend wieder
der autonomen Planungskompetenz der Kantone zufallen muss. Dass der
Bundesgesetzgeber einer für die Beschlüsse der Zuordnung und Zuteilung
zuständigen Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BVGE 2014/4 E. 2.1, 2012/9
E. 1.1 und E. 1.2.3.2; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege
vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4391 in fine) wie dem HSM-Beschlussor-
gan die alleinige Befugnis zur kompetenzrechtlichen Aufgabenverteilung
delegieren wollte, ist nicht ersichtlich. Wäre dies der Fall, hätten auch die
Kantone darauf verzichten müssen, in der IVHSM den Handlungsspiel-
raum der Vorinstanz durch eine Definition der HSM zu begrenzen. Aus dem
Dargestellten folgt, dass auch die Zuordnung des Bereichs der tiefen Rek-
tumresektion basierend auf dem zwingenden Kriterium der Seltenheit resp.
gesamtschweizerisch «geringen Fallzahlen» einer akzessorischen Kon-
trolle durch das Bundesverwaltungsgericht zugänglich ist.

Seite 15
C-5189/2023

5.5 Streng genommen beruft sich die Vorinstanz auf eine Rücknahme der
Prüfungsdichte, wobei aber die Pflicht des Bundesverwaltungsgerichts zur
freien rechtlichen Überprüfung bestehen bleibt. Auch dies führt zu keiner
Beschränkung der Kognition, sondern zu einer Begründungsobliegenheit
für Beschwerdeführende, substanziierte Rügen vorzutragen. Ein Gericht
muss die Zurückhaltung dann ablegen können, wenn glaubhaft dargetan
wird, dass eine Vorinstanz ihr Fachwissen in sachfremder Weise benützt
(vgl. BVGE 2010/21 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 4. Auflage 2025,
Rz. 1061).

5.6 Die Beschwerdeführerin substanziiert ihr Beschwerdebegehren im We-
sentlichen damit, dass gestiegene Fallzahlen bzw. Fallzahlprognosen stark
von den sieben bis acht Jahre zurückliegenden Annahmen der Vorinstanz
abweichen würden. Sie zweifelt die Berechnung der geringen Fallzahlen
an und bringt vor, dass es sich deshalb zum Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung bei der tiefen Rektumresektion nicht mehr um
einen Bereich der hochspezialisierten Medizin im Sinne von Art. 39
Abs. 2bis KVG gehandelt habe. Da auch unbestrittenermassen von den ne-
gativen Auswirkungen der Zuordnung auf das Rechtsverhältnis der Be-
schwerdeführerin auszugehen ist, ist auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1
einzutreten (vgl. oben E. 3.4).

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt mit Blick auf die Zuordnung eine unrich-
tige bzw. stark veränderte Datenlage sowie des Weiteren verschiedentlich
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Subsubeventualiter begehrt sie
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu begründetem Neuent-
scheid wegen einer Verletzung der Begründungspflicht.

6.2 Als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sieht die Begründungspflicht (vgl. Art. 35 Abs. 1
VwVG) vor, dass die Behörde ihre Anordnungen einlässlich begründet, da-
mit die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Eine
sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich die Betroffenen ein
Bild über die Tragweite und die Grundlagen eines Entscheids machen kön-
nen. Es müssen die Überlegungen angeführt werden, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich
jedoch auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken darf (BVGE
2013/46 E. 6.2.5; 2008/26 E. 5.2.1). Die Anforderungen an die

Seite 16
C-5189/2023

Begründungsdichte hängen von der Komplexität des Sachverhalts, der
Eingriffsschwere bzw. -intensität und des der Behörde eingeräumten Er-
messensspielraums ab. An die Begründung sind umso strengere Anforde-
rungen zu stellen, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Nor-
men eröffnete Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und
Rechtslage ist (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5 in fine und E. 6.2.6; BVGer
C-5567/2011 vom 2. Juni 2014 E. 5.3).

6.3 Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf die am 21. Januar 2016 ge-
schätzten 500 Eingriffe am tiefen Rektum und die daraufhin gestiegenen
durchschnittlichen Fallzahlen in den Jahren 2016-2018 (783) sowie die
Fallzahlprognosen für 2028 (1’045) vorgebracht, dass zum Zeitpunkt der
angefochtenen Verfügung am 24. August 2023 – rund siebeneinhalb Jahre
nach dem Erlass des Zuordnungsbeschlusses – betreffend den Teilbereich
tiefe Rektumresektion nicht mehr von hochspezialisierter Medizin im Sinne
von Art. 39 Abs. 2bis KVG auszugehen gewesen sei. Gemäss der von der
Vorinstanz in Auftrag gegebenen Studie aus dem Jahr 2014 würden 400–
1’000 Eingriffe weniger als 1% der Gesamtzahl aller Operationen am Ver-
dauungstrakt entsprechen (JÜNI/HOSSMANN/RAT/LIMACHER/RUTJES, «Sel-
tenheit als Kriterium für die Konzentration der hochspezialisierten Medi-
zin», vom 30. April 2014, BVGer-act. 1, Beilage 15).

Wie bereits erwähnt, besteht die vorinstanzliche Berechnung der «gerin-
gen Fallzahlen» im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG aus zwei Variablen. Die
(geschätzte) Anzahl der Eingriffe am tiefen Rektum wird ins Verhältnis zur
Gesamtzahl aller Operationen am Verdauungstrakt gesetzt, das weniger
als 1% betragen soll. Zwar rechtfertigt es sich auch nach einem längeren
Zeitraum für sich allein noch nicht, die Zuordnung des Teilbereichs zur
hochspezialisierten Medizin neu aufzurollen, selbst wenn eine starke Ab-
weichung einer der beiden Variablen vorliegt. Es muss aber auch bei ent-
sprechenden Rügen solcher Veränderungen überprüft werden, ob die Ab-
weichungen noch konform zu Art. 39 Abs. 2bis KVG sind, das heisst, ob sie
den Vorgaben der Vorinstanz für «geringe Fallzahlen» noch entsprechen
(vgl. E. 3.5 hiervor). Obwohl die Beschwerdeführerin bereits im Vorverfah-
ren die Validität der Berechnung in Zweifel gezogen hatte (vgl. BVGer-act.
1, Beilage 7, S. 27), ging die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
pauschal davon aus, dass sich an den Voraussetzungen für eine rechts-
konforme Zuordnung nichts geändert habe. Sie legt nicht offen, worauf sich
diese Annahme stützt, obwohl die letzte Berechnung mehr als sieben Jahre
zurücklag und die Medizin auch nach Ansicht der Vorinstanz unbestritten
ein Gebiet darstellt, das sich äusserst dynamisch entwickelt. Dass sich eine

Seite 17
C-5189/2023

Behörde im Rahmen ihrer Entscheidbegründung auf die notwendigen, für
ihren Entscheid wesentlichen Parteivorbringen und Punkte beschränken
darf (vgl. BGE 140 II 262 E. 6.2; 136 I 184 E. 2.2.1), befreit sie nicht von
der Pflicht, berechtigte Fragen hinsichtlich ihrer Entscheidungsgrundlagen
zu beantworten (vgl. E. 6.2 hiervor).

Sodann hat die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden, mit Beweismitteln
substanziierten akzessorischen Anfechtung erneut Gelegenheit gehabt, im
Beschwerdeverfahren nachvollziehbar darzulegen, warum zum Zeitpunkt
der angefochtenen Verfügung von «geringen Fallzahlen» im Sinne von
Art. 39 Abs. 2bis KVG auszugehen gewesen sein soll (vgl. E. 5.5 in fine).
Sie bringt vor, es bestehe kein Grund, die Zuordnung in Zweifel zu ziehen,
und verweist auf die Akten zur Zuordnung aus dem Jahr 2015 (vgl. E. 4.4).
Zwar geht sie auf die Frage des Anstiegs der Eingriffe ein, sie setzt sich
aber nicht mit der zweiten Variable, der Gesamtzahl der Operationen, aus-
einander. Auch ihr Argument, die für 2028 prognostizierten Fallzahlen seien
nicht gesichert, ist unbehelflich. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits
in einem anderen Kontext festgehalten hat, sind prognostische Daten ihrer
Natur nach mit Unsicherheiten behaftet, können aber dennoch die Basis
für die Annahme bilden, dass ein signifikanter Anstieg zu erwarten sei (vgl.
Urteil des BVGer C-2458/2019, C-1429/2019 vom 18. November 2025
E. 11.2.4).

Bestehen deutliche Hinweise darauf, dass sich die Variablen für die Be-
rechnung der geringen Fallzahlen über die Jahre stark verändert haben
könnten, ist eine Kontrolle, ob die Berechnung nach wie vor auf geringe
Fallzahlen schliessen lässt und deshalb noch im Rahmen von Art. 39
Abs. 2bis KVG liegt, eine Minimalanforderung für die Überprüfung der Bin-
dungswirkung der Zuordnung (vgl. E. 3.5 und E. 5.5). Aus den Akten ergibt
sich, dass die Angaben der Vorinstanz kaum überprüfbar sind. Gemäss der
zitierten, im Auftrag der Vorinstanz erstellten Studie von JÜNI/HOSS-
MANN/RAT/LIMACHER/RUTJES vom 30. April 2014, sah die Berechnung da-
mals wie folgt aus: «According to the HSM report on highly specialized
visceral surgery [HSM-Fachorgan, Grosse seltene viszeralchirurgische
Eingriffe - Schlussbericht. 2013], such complex interventions are performed
approximately 400-1000 times per year. This corresponds to less than 1%
surgical interventions and is therefore considered to be rare» (vgl. BVGer-
act. 1, Beilage 15, S. 7). Aus dem Anhang dieser Studie geht sodann her-
vor, dass laut dem Schlussbericht 2013 ca. 400-1‘000 Eingriffe betroffen
gewesen seien, gemäss einer persönlichen Kommunikation das Kriterium
aber mit ungefähr 2% der Eingriffe korrespondiere, wobei der Cut-off auf

Seite 18
C-5189/2023

einem Konsens beruhe, bei dem auch die anderen Definitionskriterien in
Betracht gezogen würden (Appendix A, S. 2, Tabelle A.1.1.). Sodann wird
zwei Jahre später im Schlussbericht zur Zuordnung vom 21. Januar 2016
davon ausgegangen, dass die Zahl von rund 1’100 Eingriffen pro Jahr we-
niger als 1% aller Operationen am Verdauungstrakt ausmache (vgl. Sach-
verhalt Bst. A). Die Akten zum Zuteilungsverfahren enthalten trotz der ge-
rügten Veränderung der Fallzahlen keine Prüfung der zweiten Variable
(Gesamtzahl der Operationen am Verdauungstrakt), obwohl das Bundes-
amt für Statistik regelmässig Erhebungen zu chirurgischen Eingriffen nach
Kapiteln der Schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) durchführt
(vgl. bfs.admin.ch > Statistiken > Gesundheit > Gesundheitswesen > Spi-
täler > Patient/innen, Hospitalisierungen). Die unvollständige Datenlage
lässt erhebliche Zweifel an den Entscheidungsgrundlagen der Vorinstanz
aufkommen. Es entsteht der Eindruck, dass die Vorinstanz auch nach Jah-
ren von vornherein eine Fehlbewertung ausschliesst, ohne die Validität der
Berechnung zu überprüfen.

6.4 Zusammengefasst ist vorliegend im Rahmen der Entscheidbegrün-
dung eine einlässlichere und ergebnisoffene Auseinandersetzung mit der
berechtigten Frage der «geringen Fallzahlen» zu erwarten, nachdem deut-
liche Hinweise darauf bestehen, dass sich die Variablen der Berechnung
seit dem Zuordnungsbeschluss über die Dauer von sieben bis acht Jahren
hinweg massiv verändert haben könnten. Eine entsprechende Auseinan-
dersetzung hätte eine sorgfältige und ernsthafte Prüfung auf Seiten der
Vorinstanz belegt. Die knappen Ausführungen der Vorinstanz vermögen
daher den Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung nicht
standzuhalten.

6.5 Das Vorgehen der Vorinstanz stellt nach dem Gesagten eine schwer-
wiegende Verletzung der Begründungspflicht und damit des verfassungs-
rechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (vgl. E. 6.2).

7.
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des Rechts auf
Akteneinsicht. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die auszugsweisen Sit-
zungsprotokolle entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin voll-
ständig offenzulegen sind. Soweit die Auszüge der Sitzungsprotokolle und
die zusätzlich von der Beschwerdeführerin konkret beanstandeten Doku-
mente Kürzungen oder Schwärzungen enthalten, ist weiter zu prüfen, ob
diese ebenfalls offenzulegen sind.

Seite 19
C-5189/2023

7.1 Die Beschwerdeführerin beanstandete bereits im Zuteilungsverfahren
mit der Stellungnahme vom 31. Januar 2022 eine Einschränkung des Ak-
teneinsichtsrechts (vgl. Sachverhalt Bst. B.d) und verlangte Einsichtnahme
in Sitzungsprotokolle, die ihr nur auszugsweise zugestellt worden seien.
Konkret beantragte sie Einsichtnahme in weitere Dokumente, die Schwär-
zungen enthielten (GDK-act. 2.3.001 [HSM-Wirtschaftlichkeitsprüfung],
2.3.002 [Evaluation of clinical research projects and peer-reviewed publi-
cations], 2.3.006 [E-Mailaustausch über OP-Berichte der Beschwerdefüh-
rerin].

Hierzu führte die Vorinstanz im Antwortschreiben vom 21. Februar 2022
sowie in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, dass sie Ein-
sicht in alle Unterlagen gewährt habe, die den Teilbereich der tiefen Rek-
tumresektion bzw. das Verfahren der Beschwerdeführerin betreffen wür-
den. Andere Themen oder Bereiche würden andere Bewerbende betreffen
bzw. seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb sie
abgedeckt worden seien. Bei den nur auszugsweise zugestellten Sitzungs-
protokollen handle es sich um interne Akten, die ebenfalls nicht unter das
Akteneinsichtsrecht fallen würden. Mit den Schwärzungen könne verhin-
dert werden, dass die Meinungsbildung von Fachgruppen vor der Öffent-
lichkeit ausgebreitet und damit erschwert werde. Die Namen der gelade-
nen Gäste seien geschwärzt worden, wenn diese zu anderen Traktanden
eingeladen worden seien, als zum Thema der tiefen Rektumresektion. Da-
mit werde der Antrag insofern gutgeheissen, als dass darüber informiert
werde, worum es in den geschwärzten Stellen gehe und weshalb diese
Stellen geschwärzt worden seien.

Zum auf Beschwerdeebene erneut geltend gemachten Akteneinsichtsrecht
(vgl. Sachverhalt Bst. L) hält die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 29. Juli
2024 an ihrem Standpunkt fest (vgl. Sachverhalt Bst. N). Unter anderem
bringt sie vor, die Beschwerdeführerin begründe nicht, inwiefern die ge-
schwärzten Stellen für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein könn-
ten. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die HSM-Begleitgruppe, das
HSM-Fachorgan sowie das HSM-Beschlussorgan Beschlüsse einstimmig
oder zumindest mit Mehrheitsbeschluss fällten, weshalb sich aus einzelnen
Voten der Mitglieder per se nichts zu ihren Gunsten ableiten lasse. Sie
hätte zumindest begründen müssen, inwiefern dies der Fall sein solle, wes-
halb die Rüge der Gehörsverletzung abzulehnen sei.

7.2 Das Recht auf Akteneinsicht gehört zu den fundamentalen Verfahrens-
grundsätzen und bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen

Seite 20
C-5189/2023

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 140 V 464 E. 4.1
sowie Urteile des BGer 2C_387/2013 vom 17. Januar 2017 E. 4.2.1 und
1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4, je mit Hinweisen). Es soll den Par-
teien ermöglichen, sich im betreffenden Verfahren wirkungsvoll zu äussern
und geeignete Beweise führen oder bezeichnen zu können (vgl. BVGE
2015/44 E. 5.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
wird das Recht auf Akteneinsicht in den Bestimmungen von Art. 26–28
VwVG ergänzt und konkretisiert, wobei Art. 26 VwVG die Grundsätze des
Akteneinsichtsrechts festlegt, Art. 27 VwVG die davon bestehenden Aus-
nahmen und Art. 28 VwVG die Folgen der Verweigerung der Akteneinsicht
regelt (vgl. Urteil des BVGer A-670/2015 vom 22. Mai 2015 E. 5.1; STEPHAN
BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019,
Art. 26 Rz. 1).

7.2.1 Art. 26 Abs. 1 VwVG regelt den Umfang des Akteneinsichtsrechts und
lautet wörtlich, «die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer
Sache folgende Akten (...) einzusehen». Dabei handelt es sich um Akten-
stücke, die zur jeweiligen Sache gehören. In diesem Sinn hat auch das
Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf das Spitalplanungsverfahren be-
reits festgehalten, dass sich der Gehörsanspruch weder auf das Bewer-
bungsverfahren von anderen Spitälern noch auf die Planung als solche er-
streckt (vgl. BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4 m.w.H.).

Sodann umschreibt der Artikel in nicht abschliessender Weise Unterlagen,
die dem Akteneinsichtsrecht unterstehen. Das Akteneinsichtsrecht umfasst
sämtliche Akten eines Verfahrens, die für dieses erstellt oder beigezogen
wurden bzw. alle verfahrensbezogenen Unterlagen, die beweiserheblich
sein könnten und sich eignen, Grundlage des Entscheids zu bilden
(BGE 144 II 427 E. 3.1.1; BVGE 2015/47 E. 5.2; 2014/38 E. 7). Im Unter-
schied dazu werden interne Akten als Unterlagen bezeichnet, denen für die
Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die aus-
schliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen (BGer
2C_328/2022 vom 3. Oktober 2022 E. 4.1). Damit sind (Gesprächs-)Noti-
zen, Entwürfe, interne Anträge, Stellungnahmen bzw. Hilfsbelege gemeint,
die allgemein auch als «Handakten» bezeichnet werden (vgl. BGer
2C_629/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2.4 m.w.H.). Die Rechtsprechung
orientiert sich damit am Zweck des Akteneinsichtsrechts, der in der Über-
prüfbarkeit des Entscheids und der für diesen wesentlichen Grundlagen
durch die betroffenen Parteien liegt (vgl. BGer 2C_328/2022 vom 3. Okto-
ber 2022 E. 4.2). Auch im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung ist die Rechtsfigur der internen Akten namentlich dort

Seite 21
C-5189/2023

nicht mehr anzuwenden, wo den entsprechenden Dokumenten Beweiswert
zukommen könnte. Aufgrund der Eignung der Akten als Entscheidgrund-
lage gelten etwa verwaltungsinterne Berichte, Dokumente von beratenden
Fachkommissionen und Gutachten zu Sachverhaltsfragen nicht als interne
Akten (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1; Urteil des BVGer C-2986/2021 vom
25. August 2023 E. 3.9.11 m.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, a.a.O.,
Rz. 495; BEAT DOLD, Der Amtsbericht im öffentlichen Verfahrensrecht, in:
ZBl 126/2025 S. 231, 236). Angesichts des weit gefassten Akteneinsichts-
rechts ist daher die Rechtsprechung als überholt zu betrachten, wonach
mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts verhindert werden soll, dass die
Meinungsbildung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausge-
breitet und damit erschwert werde (so etwa noch BGE 129 II 497 E. 2.2;
BGE 125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E. 6a; zum Ganzen siehe MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.91a; KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI/BUNDI, a.a.O., Rz. 495). Auch wenn der vorläufige Schutz der internen
Meinungsbildung per se keinen Ausschluss vom Einsichtsrecht mehr dar-
stellt, kann aber nach wie vor gestützt auf ein wesentliches öffentliches In-
teresse im Sinn von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG die Einsichtnahme verwei-
gert werden (vgl. E. 7.2.2 hiernach; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI/BUNDI, a.a.O.,
Rz. 495 in fine).

7.2.2 Der Anspruch auf Akteneinsicht gilt nicht absolut. Gemäss Art. 27
Abs. 1 Bst. a und b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die Akten
verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Ge-
heimhaltung erfordern (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.96 f.; BRUN-
NER, a.a.O., Art. 27 Rz. 1). Als öffentliche Geheimhaltungsinteressen gel-
ten bspw. sicherheitsrelevante Aspekte oder der Schutz der Identität von
Experten, die bei einer Begutachtung mitgewirkt haben, um deren Unab-
hängigkeit zu schützen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O.,
Rz. 3.97). Wendet sich eine Verfahrenspartei gegen die Akteneinsicht, ist
es an ihr, die entgegenstehenden Interessen aufzuzeigen oder zumindest
glaubhaft zu machen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O.,
Rz. 3.96). Die Behörde ist gehalten, im Einzelfall abzuwägen, ob eine Ein-
schränkung des Rechts auf Akteneinsicht gerechtfertigt ist. Hierbei hat sie
zu berücksichtigen, ob der Einsichtnahme wesentliche Interessen entge-
genstehen und im Fall der Gewährung der Einsicht eine schwere Beein-
trächtigung der betroffenen Interessen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu er-
warten ist (BRUNNER, a.a.O., Art. 27 Rz. 9–11). Eine allfällige Verweigerung
der Akteneinsicht muss sich auf das Erforderliche beschränken; diese in
Art. 27 Abs. 2 VwVG vorgenommene Konkretisierung des

Seite 22
C-5189/2023

Verhältnismässigkeitsprinzips führt zu einem Anspruch auf Einsichtsge-
währung in alle übrigen Akteninhalte, gegen deren Offenlegung keine über-
wiegenden Interessen auszumachen sind.

7.2.3 Akteneinsicht ist auch zu gewähren, wenn die Ausübung des Rechts
den Entscheid nicht zu beeinflussen vermag; die Einsicht in die Akten, die
für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher
nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für
den Verfahrensausgang belanglos. Es muss den Parteien überlassen wer-
den, die Relevanz der Akten zu beurteilen (vgl. BGE 144 II 427 E. 3.1.1;
132 V 387 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5 E. 7.5.3).

7.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung korrekt festgehal-
ten, dass kein Anspruch auf Einsicht in die Akten der Zuteilungsverfahren
der anderen Leistungserbringer besteht. Im Weiteren führt die Vorinstanz
im Grossen und Ganzen auch zutreffend aus, dass Traktanden der Sit-
zungsprotokolle, die sie abgedeckt habe, anderen Themen bzw. HSM-Teil-
bereichen gegolten hätten als der tiefen Rektumresektion, weshalb sie die
entsprechenden Protokollstellen wie auch die Namen der hierzu geladenen
Gäste von der Akteneinsicht ausgenommen habe. Da Art. 26 VwVG kein
Einsichtsrecht in die Akten einer «anderen Sache» gewährt, die nicht die
Beschwerdeführerin betrifft, ist bezüglich dieser Aktenstücke der Antrag auf
vollständige Einsichtnahme abzulehnen (vgl. E. 7.2.1 hiervor). Dies trifft
aber nicht auf das Protokoll des Beschlussorgans vom November 2015 zu
(GDK-act. 1.143), in dem wohl irrtümlich das Traktandum zur tiefen Rekt-
umresektion abgedeckt und jenes zur bariatrischen Chirurgie offengelegt
wurde. Dieser Teil unterliegt dem Akteneinsichtsrecht und ist der Be-
schwerdeführerin – vorbehältlich begründeter Ausnahmen – offenzulegen.

7.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet konkret, dass die abgedeckten bzw.
entfernten Protokollstellen zu zehn Sitzungen zum Thema der Zuordnung
sowie zu 13 Sitzungen zum Thema der Zuteilung im Bereich der tiefen
Rektumresektion als Verwaltungsinterna zu behandeln seien. Die Vorin-
stanz stellt sich auf den Standpunkt, die HSM-Definition sei unter Konsul-
tation weiter Fachkreise abgeklärt worden. Die Sitzungen der HSM-Organe
hätten der internen Meinungsbildung gedient, die zu schützen sei.

7.4.1 Zunächst ist auf die Frage einzugehen, ob es sich bei den Sitzungs-
protokollen zur Zuordnung der tiefen Rektumresektion zur HSM um Ver-
waltungsinterna handelt (GDK-act. 1.130, 1.131, 1.134, 1.135, 1.139–
1.144). Wie oben ausgeführt, war die vorfrageweise Prüfung der

Seite 23
C-5189/2023

Zuordnung bereits Verfahrensgegenstand im Vorverfahren und es ist vor-
liegend auch auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 einzutreten, weshalb die
beweiserheblichen vorinstanzlichen Akten zur Zuordnung offenzulegen
sind (vgl. E. 7.2.1). Zum Beweischarakter der strittigen Sitzungsprotokolle
zur Zuordnung ist Folgendes festzuhalten: Der Planungsbericht des HSM-
Fachorgans stellt einen integralen Bestandteil des Zuordnungsentscheids
dar (vgl. Sachverhalt Bst. A). Er enthält die fachlichen Grundlagen für die
HSM-Definition und deren Erfassung in der CHOP. Die diesbezüglich von
der Begleitgruppe und dem HSM-Fachorgan erstellten Sitzungsprotokolle
enthalten inhaltliche Zusammenfassungen der Diskussionen bzw. Be-
schlüsse und wurden auch an das HSM-Beschlussorgan weitergeleitet.
Dies verleiht den Protokollen eine verwaltungsinterne Berichtsfunktion mit
Bezug auf Sachverhaltsfragen zur HSM-Definition. Auch geht aus Proto-
kollen des Beschlussorgans hervor, dass Mitglieder des Fachorgans an
diesen Sitzungen teilgenommen haben (vgl. etwa GDK-act. 1.141und
1.143). Dies gilt auch für Protokolle der Sitzungen der Begleitgruppe, an
denen Vertreter des Fachorgans und der GDK teilnahmen (vgl. etwa GDK-
act. 1.131, 1.135, 1.139). Es handelt sich bei den Protokollen daher nicht
um bloss interne Gesprächsnotizen oder andere Hilfsmittel im Sinne von
«Handakten», sondern um Mittel zur Sachverhaltsklärung. In der Sitzung
vom 19. November 2015 wiesen denn auch einige Mitglieder des HSM-
Beschlussorgans zutreffend darauf hin, dass es sich beim Zuordnungsent-
scheid um eine medizinische Fragestellung handle und dementsprechend
– im Gegensatz zur Leistungszuteilung – der Ermessensspielraum gering
sein dürfte (GDK-act. 1.143). Wie bei anderen Behörden auch, die mit me-
dizinischen Fachdiensten bzw. -kommissionen zusammenarbeiten, ist der
Austausch solcher Fachinformationen aufgrund des beweisrechtlichen
Charakters offenzulegen (vgl. Urteil des BVGer C-2986/2021 vom 25. Au-
gust 2023 E. 3.9.11 m.H. und E. 3.9.14 [Sitzungsprotokoll der Fachkom-
mission der Gemeinsamen Gesundheitsregion]), sofern die Eignung be-
steht, Einfluss auf ein Rechtsverhältnis auszuüben. Von einer solchen Eig-
nung war vorliegend aufgrund der substanziierten akzessorischen Anfech-
tung auszugehen (vgl. E. 5.6 hiervor). Daran ändert der Hinweis der Vor-
instanz auf die Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör bei
Hoheitsakten, welche die Rechtsstellung eines Einzelnen berühren müss-
ten, nichts (vgl. E. 4.2 hiervor). Ein Anspruch auf Einsichtnahme in die vo-
rinstanzlichen Akten besteht auch dann, wenn der übergeordnete Pla-
nungsbeschluss die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt, was gerade
eine Voraussetzung für die akzessorische Kontrolle der Zuordnung ist (vgl.
E. 3.4 hiervor). Ob die Gesprächsprotokolle tatsächlich als Beweismittel
herangezogen werden oder nicht, ist irrelevant für ihre Beurteilung als

Seite 24
C-5189/2023

Dokumente mit Beweischarakter (vgl. E. 7.2.3). Demnach fallen die stritti-
gen Protokolle (GDK-act. 1.130, 1.131, 1.134, 1.135, 1.139–1.144) unter
das Akteneinsichtsrecht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 26 VwVG
(vgl. 7.2.1).

7.4.2 Auch die Protokolle des Zuteilungsverfahrens (GDK-act. 2.1.001,
2.2.009, 2.2.010, 2.3.014–2.3.020, 2.4.012, 2.4.013, 2.5.001) sowie jene
weiteren Aktenstücke des Zuteilungsverfahrens, bezüglich derer die Be-
schwerdeführerin am 31. Januar 2022 um vollständige Einsichtnahme
nachgesucht hat und die ihr nach wie vor geschwärzt zugestellt wurden
(GDK-act. 2.3.001 [HSM-Wirtschaftlichkeitsprüfung] und 2.3.002 [Prüfung
Forschungsprojekte]), unterliegen im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m.
Art. 26 VwVG dem Akteneinsichtsrecht. Grund dafür ist ebenfalls ihr be-
weisrechtlicher Charakter, nachdem das Verfahren zur Ablehnung des An-
trags auf Leistungserbringung geführt hat (E. 7.2.1).

7.5 Mit Blick auf Art. 27 VwVG bzw. die Verhältnismässigkeit ist sodann zu
prüfen, ob der von der Beschwerdeführerin begehrten Einsichtnahme in
anonymisierte Namen von Expertinnen und Experten bzw. in die Sitzungs-
protokolle wesentliche Interessen entgegenstehen. Dabei obliegt es der
Vorinstanz, die Gründe dafür glaubhaft zu machen (vgl. oben E. 7.2.2).

7.5.1 Aus den Akten geht hervor, dass Evaluationen bzw. Auswertungen
vorgenommen wurden, deren Ergebnisse zwar zugänglich gemacht wur-
den, soweit sie das Verfahren der Beschwerdeführerin betreffen (vgl.
E. 7.3). Hingegen wurden die Namen jener Expertinnen und Experten ab-
gedeckt, die Evaluationen bzw. Auswertungen vorgenommen hatten. Dies
trifft auch auf Aktenstücke zu, bezüglich derer die Beschwerdeführerin mit
Stellungnahme vom 31. Januar 2022 Einsicht begehrt hat (GDK-act.
2.3.002 [Evaluation Forschungsprojekte], 2.2.002–2.2.006 [Expertenbefra-
gungen]). Im Weiteren trifft dies auch bezüglich einer Sitzung der HSM-
Begleitgruppe zu, in die Expertinnen und Experten eingeladen wurden
(GDK-act. 2.2.009 [Bedarfsanalyse]). Die Vorinstanz führt hierzu in der an-
gefochtenen Verfügung glaubhaft aus, dass eine vollumfängliche Einsicht-
nahme in Gutachten unter Bekanntgabe der Identitäten der Gutachterinnen
und Gutachter dazu führen könnte, dass sich – zumindest in der Schweiz
– kaum mehr geeignete Spezialistinnen und Spezialisten finden liessen,
die bereit wären, Gutachten zu erstellen. Dies sei darauf zurückzuführen,
dass sich bei wissenschaftlichen Arbeiten der blosse (recte: behauptete)
Anschein einer Befangenheit bereits berufsschädigend auswirken könne.
Es bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse an der

Seite 25
C-5189/2023

Anonymisierung der Expertinnen und Experten. Die Beschwerdeführerin
äussert sich dazu in ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 21. August
2025 nicht und erneuert auch nicht ihre diesbezüglichen Rügen, weshalb
gestützt auf die plausiblen Angaben der Vorinstanz die Namen der Exper-
tinnen und Experten nicht offenzulegen sind.

7.5.2 Auch die Schwärzungen von Namen in den Protokollen zur Zuord-
nung sind korrekt, da es sich um geladene Gäste zu nicht-streitgegen-
ständlichen Traktanden gehandelt hat (vgl. E. 7.3). Allerdings hat die Vorin-
stanz durch das Entfernen von Textpassagen einige Inhalte aus den Pro-
tokollen entfernt, die auch den Teilbereich der tiefen Rektumresektion be-
treffen (vgl. GDK-act. 1.130 [Stand der Arbeiten der HSM-Organe, nicht
offengelegte Absätze 2-4 mit Informationen über nächste Etappen und lau-
fende Diskussionen], 1.131 [Anforderungen an Leistungserbringer, Min-
destfallzahlen], 1.135 [Diskussion Mindestfallzahlen im Beisein eines Mit-
glieds des Fachorgans], 1.141 [Diskussion Seltenheit], 1.143 [Traktandum
tiefe Rektumresektion nicht offengelegt]). Diesbezüglich macht sie pau-
schal als Geheimhaltungsinteresse geltend, es sei die interne Meinungs-
bildung zu schützen (vgl. E. 7.2.1 in fine). Die Meinungsbildung zur Zuord-
nung war aber zum Zeitpunkt der Zuteilung nicht mehr in einem vorläufigen
Stadium, sondern bereits abgeschlossen, weshalb diesbezüglich keine
Einflussnahme mehr möglich oder zu befürchten gewesen wäre. Demnach
liegt das geltend gemachte wesentliche öffentliche Interesse nicht mehr vor
und es ist auch nicht ausreichend, der Beschwerdeführerin den Inhalt
durch alternative Bezeichnungen zugänglich zu machen (vgl. E. 7.2.2). Die
jeweils entfernten Protokollstellen sind daher offenzulegen.

7.5.3 Was sodann die begehrte Akteneinsicht in die für die Zuteilung er-
stellten Sitzungsprotokolle der HSM-Begleitgruppe (GDK-act. 2.2.009,
2.2.010, GDK-act. 2.3.016) und des HSM-Fachorgans (GDK-act. 2.3.017,
2.3.019, 2.3.020) betrifft, so wurden jene Teile, welche den HSM-Teilbe-
reich bzw. die Bewertung der Beschwerdeführerin betreffen, offengelegt.
Die übrigen Traktanden betreffend andere Teilbereiche bzw. Bewertungen
anderer Leistungserbringer wurden abgedeckt, was nicht zu beanstanden
ist (vgl. E. 7.3).

Hingegen wurde aus einem Sitzungsprotokoll des HSM-Fachorgans die
Zusammenfassung der Diskussion zum Traktandum tiefe Rektumresektion
entfernt (GDK-act. 2.1.001). Ein weiteres Sitzungsprotokoll des HSM-
Fachorgans (GDK-act. 2.3.018) wurde teilweise geschwärzt, soweit die
Mortalität diskutiert wurde, ohne hierfür eine ausreichende Begründung

Seite 26
C-5189/2023

anzuführen. Im Weiteren wurde der Inhalt eines Protokolls der Experten-
gruppe «HSM-Wirtschaftlichkeit» – bis auf den einzeiligen Beschluss über
eine Empfehlung zur Bezugsgrösse – zur Gänze entfernt (GDK-act.
2.3.014). Zum Teil wurden in dieser Sitzung Bewertungen anderer Leis-
tungserbringer diskutiert, deren Abdeckung nicht zu beanstanden ist (vgl.
E. 7.3 hiervor). Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb die allgemein gehal-
tene Diskussion der für das Ranking der Spitäler verwendeten Bezugsgrös-
sen geschwärzt werden soll. Nachdem die Meinungsbildung mit der erfolg-
ten Zuteilung als abgeschlossen anzusehen ist, ist in dem pauschal geltend
gemachten Schutz der Meinungsbildung vor einer Einflussnahme kein we-
sentliches öffentliches Interesse mehr zu erblicken, welches eine Strei-
chung der fachlich diskutierten Inhalte rechtfertigen könnte. Darüber hin-
aus wurden keine Geheimhaltungsgründe geltend gemacht und es sind
auch keine solchen ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die Zusammenfas-
sung der Diskussion zum Traktandum tiefe Rektumresektion (GDK-act.
2.1.001), die sechs gelöschten Zeilen zur Diskussion der Mortalität (GDK-
act. 2.3.018) sowie die allgemein gehaltene Diskussion der Bezugsgrössen
(GDK-act. 2.3.014) offenzulegen hat.

Ein weiteres Protokoll der Expertengruppe (GDK-act 2.3.015) enthält hin-
gegen zum Traktandum betreffend die tiefe Rektumresektion – bis auf die
offengelegte Beschlusszeile – ausschliesslich Angaben zu anderen Leis-
tungserbringern, weshalb die auszugsweise zugestellte Fassung nicht zu
beanstanden ist (E. 7.3).

7.6 Zusammengefasst sind die Protokolle vorliegend nicht als blosse Hilfs-
mittel der internen Willensbildung (im Sinne interner Akten) zu werten. Sie
vermitteln auch keinen ungerechtfertigten Einblick in den Prozess der Zu-
ordnung oder Zuteilung, zumal ein solcher Einblick auch der Transparenz
der getrennten fachlichen und politischen Entscheidfindung dient (vgl.
oben E. 3.3 in fine). Der von der Vorinstanz pauschal geltend gemachte
Geheimhaltungsgrund des Schutzes der internen Meinungsbildung
vermag nicht zu überzeugen, weshalb in dieser Hinsicht eine
ungerechtfertigte Entfernung von Inhalten der Protokolle festzustellen ist.

7.7 Demnach ist die gerügte Verletzung des Akteinsichtsrechts und des An-
spruchs auf rechtliches Gehör teilweise zu bejahen und die Beschwerde in
diesem Sinne gutzuheissen. Der Beschwerdeführerin ist der Inhalt der Ak-
ten im Sinne der vorstehenden Erwägungen offenzulegen (GDK-act. 1.130
[Stand der Arbeiten der HSM-Organe], 1.131 [Anforderungen an Leistungs-
erbringer, Mindestfallzahlen], 1.135 [Anforderung an Leistungserbringer,

Seite 27
C-5189/2023

Diskussion der Mindestfallzahlen]; 1.141 [tiefe Rektumresektion, Diskus-
sion Seltenheit]; 1.143 [Traktandum tiefe Rektumresektion]; 2.1.001 [Trak-
tandum tiefe Rektumresektion]; 2.3.018 [Reevaluation visceral surgery, all-
gemeine Diskussion der Mortalität]; 2.3.014 [allgemeine Diskussion zur
Wahl der Bezugsgrössen]).

Bezüglich der konkret beantragten Einsichtnahme in weitere Dokumente
(vgl. oben E. 7.1), ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführerin
Akteneinsicht in die Akte GDK-act. 2.3.006 verweigert worden sein soll, da
kein Unterschied besteht zwischen der Akte, die der Beschwerdeführerin
zugestellt wurde (Sachverhalt Bst. J), und der Akte, die die Vorinstanz am
29. Juli 2024 eingereicht hat (Sachverhalt Bst. N). Im Übrigen ist der Antrag
auf vollständige Einsichtnahme in geschwärzte Aktenteile abzuweisen, da
sie einen Bezug auf andere Leistungserbringende bzw. zulässigerweise
geschwärzten Namen von Experten enthalten (ersteres zutreffend auf
GDK-act. 2.3.001 [HSM-Wirtschaftlichkeitsprüfung] bzw. beides zutreffend
auf GDK-act. 2.3.002 [Evaluation Forschungsprojekte]).

8.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Gehörsverlet-
zung führt grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit zur Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und in der Regel zur Rückweisung
an die Vorinstanz zu erneutem Entscheid, sofern die Verletzung nicht aus-
nahmsweise geheilt werden kann (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2
m.H.). Aufgrund des Umstands, dass das Bundesverwaltungsgericht als
einzige Beschwerdeinstanz urteilt und nur über eine eingeschränkte Kog-
nition verfügt, fällt die Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdever-
fahren praxisgemäss nicht in Betracht (vgl. BVGE 2013/45 E. 6.5; BVGE
2013/46 E. 6.3.7; Urteile des BVGer C-2171/2022 vom 28. Juni 2023
E.2.4.2 und C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.5). Demnach führen die
Verletzung der Begründungspflicht sowie die Verletzung des Aktenein-
sichtsrechts zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Rück-
weisung an die Vorinstanz, damit diese nach Gewährung der Akteneinsicht
im Sinne der Erwägungen neu entscheide.

9.

9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die

Seite 28
C-5189/2023

Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat
die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. Urteil des
BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 5.1 m.H.). Es sind daher keine
Verfahrenskosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleis-
tete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.

9.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der
Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist
die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine
Entschädigung von CHF 6’000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen.

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite)

Seite 29
C-5189/2023

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird im Subsubeventualantrag gutgeheissen und die an-
gefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Er-
wägungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem
Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird
der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.- zurückerstattet.

3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von CHF 6'000.-
zulasten der Vorinstanz zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bun-
desamt für Gesundheit.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Rohrer Anna Wildt

Versand:

Seite 30