TAF E-5181/2022

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Cour V
E-5181/2022

Arrêt du 1er octobre 2026

Composition Camilla Mariéthoz Wyssen (présidente du collège),
Chrystel Tornare Villanueva, Regina Derrer, juges,
Jean-Marie Staubli, greffier.

Parties A._______, née le (…),
Ukraine,
représentée par Marie Reboul Guigon,
Caritas Suisse,
(…),
(…),
recourante,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet Refus de la protection provisoire ;
décision du SEM du 3 novembre 2022 / N (…).
E-5181/2022

Faits :

A.
Le 20 octobre 2022, A._______ (ci-après : la recourante ou l’intéressée),
ressortissante ukrainienne, a déposé, conjointement avec son fils
B._______, une demande de protection provisoire en Suisse.

B.
Dans le formulaire "Entretien sommaire par écrit – Ukraine" complété
le 21 octobre 2022, elle a indiqué avoir bénéficié d’un statut de protection
en Suède qu’elle aurait entretemps fait annuler. Les autorités suédoises
l’auraient informée qu’une confirmation écrite lui serait envoyée à
son ancienne adresse dans ce pays. Elle aurait toutefois quitté la Suède
avant de la recevoir.

C.
Le même jour, la recourante a été entendue sommairement par une
collaboratrice du SEM. Ses déclarations ont été retranscrites après coup
dans une notice qu’elle n’a pas signée.

Il ressort en particulier de cette notice que la recourante a déclaré avoir
obtenu une protection provisoire en Suède, le 4 mars 2022, et avoir quitté
ce pays le 19 octobre suivant pour se rendre en Suisse. Avant son départ,
elle se serait rendue personnellement auprès des autorités suédoises
compétentes afin de faire annuler cette protection. Celles-lui lui auraient
indiqué que l’annulation prendrait effet le 19 octobre 2022 et qu’une
confirmation lui parviendrait par courrier à l’adresse où elle logeait. Elle
n’aurait toutefois pas attendu de recevoir ce document avant de quitter le
pays, dès lors qu’elle disposait déjà d’un billet d’avion pour la Suisse et ne
pouvait plus demeurer dans son logement.

D.
A l’appui de sa demande de protection, la recourante a déposé son
passeport, une photographie d’un permis de séjour suédois, valable
jusqu’au (…) 2023, délivré au titre de la protection temporaire, trois lettres
de recommandation de tiers, une capture d’écran d’un courriel adressé,
le 13 octobre 2022, à l’Office suédois des migrations, ainsi qu’un message
de réponse non daté de ce même office (renvoyant notamment l’intéressée
aux services en ligne pour le suivi de la procédure).

E.
Par décision du 3 novembre 2022, notifiée le 7 novembre suivant, le SEM
a rejeté la demande de protection provisoire de l’intéressée. Il a relevé que

Page 2
E-5181/2022

la recourante bénéficiait d’un statut de protection valable en Suède et
qu’elle n’avait produit aucun moyen de preuve propre à établir que celui-ci
avait été révoqué, les démarches entreprises en ce sens auprès des
autorités de ce pays n’ayant pas abouti.

Il a par ailleurs relevé que l’intéressée était en principe tenue de quitter la
Suisse, mais a renoncé à examiner la question du renvoi et à en ordonner
l’exécution. Il a motivé cette renonciation par le fait que la recourante,
ressortissante ukrainienne titulaire d’un passeport biométrique, était
autorisée à entrer légalement en Suisse et à y séjourner sans visa jusqu’à
90 jours, indépendamment du dépôt d’une demande d’asile ou de
protection provisoire.

Se référant à la désignation de la Suède par le Conseil fédéral comme Etat
exempt de persécutions au sens de l’art. 6a al. 2 let. a LAsi (RS 142.31),
le SEM a en outre retenu que le délai de recours de cinq jours ouvrables
prévu à l’art. 108 al. 3 LAsi était applicable dans le cas d’espèce. Il a en
outre ajouté qu’il renonçait à attribuer l’intéressée à un canton "au vu des
considérations ci-dessus".

F.
Dans son recours interjeté le 14 novembre 2022 devant le Tribunal
administratif fédéral (ci-après : le Tribunal), l’intéressée a conclu,
principalement, à l’annulation de la décision précitée et à l’octroi de
la protection provisoire, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité
inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A titre
incident, elle a sollicité la dispense du versement d’une avance de frais
ainsi que l’assistance judiciaire partielle.

Elle a d’abord reproché au SEM d’avoir indiqué, à tort, que sa décision
pouvait être contestée dans un délai de cinq jours ouvrables, alors que
la jurisprudence retenait un délai de recours de trente jours calendaires
dans les affaires de refus de protection provisoire. Elle a soutenu que
cette indication erronée avait violé son droit à un recours effectif.

Elle a ensuite invoqué la violation de son droit d’être entendue ainsi que
des garanties prévues aux art. 29 et 102f ss LAsi en matière d’audition, de
conseil et de représentation juridiques. A cet égard, elle a relevé que,
le 21 octobre 2022, soit le jour où la représentation juridique l’avait
informée de ses droits, le SEM l’avait entendue sommairement sans en
aviser préalablement celle-ci. Elle n’aurait ainsi pu ni se préparer à
cet entretien ni bénéficier de l’assistance de sa mandataire. Elle a

Page 3
E-5181/2022

également fait valoir que ses déclarations n’avaient pas été consignées
dans un procès-verbal soumis à sa signature, mais uniquement dans une
notice interne. Faute de retranscription formelle de l’entretien, rien ne
permettait, à ses yeux, de s’assurer que les propos qui lui étaient attribués
avaient été reproduits fidèlement. Cette notice ne pouvait dès lors servir de
fondement à la décision entreprise. Elle en a déduit que la procédure
n’avait pas été conduite équitablement et qu’un nouvel entretien devait être
organisé dans le respect de ses droits procéduraux.

L’intéressée a par ailleurs fait grief au SEM d’avoir méconnu la maxime
inquisitoire. Elle a soutenu avoir pleinement satisfait à son obligation de
collaborer en multipliant, depuis son arrivée en Suisse, les démarches
auprès des autorités suédoises afin d’obtenir une attestation confirmant
qu’elle avait renoncé à la protection dont elle bénéficiait dans ce pays. Or,
il ne pouvait, selon elle, être exigé qu’elle produise un document qui ne lui
avait pas encore été délivré. En l’absence de tout élément susceptible de
mettre en doute ses déclarations, le SEM aurait dû, selon elle, les tenir
pour vraisemblables ou, à tout le moins, s’adresser directement
aux autorités suédoises afin de clarifier sa situation.

Enfin, elle a fait valoir qu’elle remplissait les conditions d’octroi de
la protection provisoire. De nationalité ukrainienne et ayant résidé en
Ukraine avant le 24 février 2022, elle ne pouvait plus se prévaloir de
la protection dont elle avait précédemment bénéficié en Suède, à laquelle
elle avait renoncé.

Elle a joint à son recours plusieurs courriels de l’Office suédois
des migrations (Migrationsverket) et de représentations diplomatiques,
obtenus à la suite de démarches tendant à faire constater la révocation de
son statut de protection en Suède.

G.
Par décision incidente du 17 novembre 2022, la juge en charge de
l’instruction a précisé qu’indépendamment de l’existence ou non d’un statut
de protection dans un autre Etat, la recourante était autorisée à séjourner
en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure. Elle l’a en outre invitée à déposer
une attestation d’indigence. En parallèle, elle a imparti au SEM un délai
pour le dépôt d’une réponse.

H.
Par courrier du 1er décembre 2022, l’intéressée a produit une attestation
d’indigence.

Page 4
E-5181/2022

I.
Dans son préavis du 2 décembre 2022, le SEM a proposé le rejet du
recours. Il a considéré que les courriels reçus de la part des autorités
suédoises en réponse à ceux de la recourante ne prouvaient pas que
la protection provisoire accordée à celle-ci avait été révoquée.

J.
Par écrit du 8 décembre 2022, l’intéressée a transmis au Tribunal deux
documents émanant de l’Office suédois des migrations, accompagnés de
leur traduction.

Le premier, daté du 8 novembre 2022, est une décision, par laquelle cet
office constate que, du fait de son départ de Suède, A._______ n’a plus
droit aux prestations d’assistance dont elle bénéficiait dans ce pays. Cette
décision précise en outre que l’intéressée a informé ce même office,
le 17 octobre 2022, de son intention de quitter le territoire suédois deux
jours plus tard.

Le second document, établi le 29 novembre 2022 sous la forme d’une note
d’entretien, relate que l’intéressée s’est personnellement présentée auprès
de l’Office suédois des migrations afin de renoncer à son titre de séjour
assorti de la protection temporaire. A cette occasion, il lui avait été expliqué
qu’un tel titre ne pouvait être révoqué à la demande de son titulaire. La note
précise à cet égard que les Etats membres ont convenu de ne pas
appliquer l’art. 11 de la directive 2001/55/CE, de sorte qu’une personne
bénéficiant de la protection temporaire dans l’un d’eux peut se rendre dans
un autre Etat membre et y solliciter une nouvelle protection sans que
son premier titre soit préalablement révoqué. Elle confirme cependant que
le départ de Suède entraîne la perte du droit aux prestations d’assistance
prévues par la législation suédoise.

Se fondant sur ces pièces, l’intéressée a soutenu avoir pleinement satisfait
à son obligation de collaborer et démontré que l’absence d’attestation de
révocation résultait de la pratique des autorités suédoises, qui ne
délivraient pas un tel document. Elle en a déduit qu’elle ne bénéficiait plus
d’une protection effective dans un autre Etat et qu’elle remplissait, partant,
les conditions d’octroi de la protection provisoire en Suisse.

K.
Dans sa réplique du 27 décembre 2022, la recourante a réitéré que
sa cause n’avait pas été traitée équitablement, plusieurs de ses droits
procéduraux ayant été violés. Elle a également fait valoir que les raisons

Page 5
E-5181/2022

ayant conduit le SEM à ne pas l’attribuer à un canton n’étaient pas claires.
En tout état de cause, l’effet suspensif attaché au recours justifiait son
attribution à un canton jusqu’à l’issue de la procédure. De surcroît, la
recourante a reproché au SEM d’avoir écarté les réponses des autorités
suédoises sans motivation suffisante. Elle a soutenu avoir pleinement
collaboré à l’établissement des faits, allant jusqu’à se rendre une nouvelle
fois en Suède. Elle a reproché à l’autorité inférieure de ne pas avoir
entrepris elle-même les démarches nécessaires auprès des autorités
suédoises afin de faire confirmer sa renonciation à son statut.

L.
Par ordonnance du 23 janvier 2023, la juge instructeur a invité le SEM à se
déterminer une nouvelle fois sur les conclusions du recours, en veillant
notamment à se prononcer sur les griefs formels.

M.
Dans sa duplique du 6 février 2023, le SEM a relevé que l’entretien
sommaire du 21 octobre 2022 s’était déroulé en présence d’un interprète,
dans une langue que l’intéressée comprenait et dans laquelle elle était en
mesure de s’exprimer. La représentation juridique n’avait pas été invitée à
y participer, faute de s’être alors constituée mandataire. Selon le SEM, elle
aurait néanmoins pu le faire avant ledit entretien, dès lors qu'elle avait déjà
rencontré l’intéressée et savait, sur la base du formulaire "Entretien
sommaire par écrit – Ukraine" qu’elle avait elle-même rempli, que celle-ci
bénéficiait "d’une protection temporaire en Suède toujours valable".
L'intéressée avait au demeurant été valablement représentée par la suite,
notamment dans le cadre de la procédure de recours. Concernant les
moyens de preuve produits, le SEM a maintenu que les courriels échangés
avec les autorités suédoises n’établissaient pas la révocation de la
protection accordée à l’intéressée. Il a également relativisé la portée des
démarches entreprises par celle-ci au titre de son obligation de collaborer.
Il a rappelé qu’aux termes du formulaire précité, elle avait déclaré avoir été
informée, avant son départ de Suède, qu’une confirmation écrite de
l’extinction de son statut lui serait adressée à son ancien domicile. Elle
avait néanmoins fait le choix de quitter le pays sans attendre la réception
de ce document. Il a également reproché à la représentation juridique
d'avoir tardé à produire les annexes établies les 8 et 29 novembre 2022.
Le SEM a encore souligné que la décision du 8 novembre 2022 établissait
uniquement que l’intéressée ne bénéficiait plus, depuis cette date, des
prestations d’assistance liées à son séjour en Suède. Or, la cessation de
ces prestations, consécutive au départ du pays, devait être distinguée de
la révocation du statut de protection temporaire. A cet égard, la note

Page 6
E-5181/2022

d’entretien du 29 novembre 2022 ne permettait pas d’établir que ce statut
avait pris fin, dès lors que les indications qu’elle contenait ne concernaient
que les États membres de l’Union européenne. Enfin, le SEM a expliqué
que l’intéressée n’avait pas été attribuée à un canton et qu’aucun renvoi
n’avait été prononcé, dès lors que, titulaire d’un passeport ukrainien
biométrique et entrée en Suisse le 20 octobre 2022, elle pouvait y séjourner
légalement sans visa pendant trois mois.

N.
Dans sa triplique du 27 février 2023, la recourante a soutenu que l’art. 102h
al. 1 LAsi lui garantissait l’attribution d’un représentant juridique dès le
dépôt de sa demande, sauf renonciation expresse. En l’absence d’une telle
renonciation et de toute urgence commandant de procéder sans délai, elle
aurait dû pouvoir être assistée lors de l’entretien du 21 octobre 2022,
indépendamment de la signature préalable d’une procuration. La
représentation juridique de Caritas Suisse ne pouvait se voir reprocher de
ne pas s’être constituée mandataire plus tôt, dès lors qu’elle ne pouvait
prévoir, au moment du remplissage du formulaire relatif à la protection
provisoire, les mesures d’instruction que le SEM entendait mettre en
œuvre le même jour. La teneur dudit formulaire ne permettait du reste pas
de retenir que la représentation juridique savait que l’intéressée bénéficiait
encore d’une protection valable en Suède, puisqu’il en ressortait au
contraire qu’elle y avait renoncé. La recourante a également maintenu ses
réserves quant à la fiabilité de la notice établie à l’issue de l’entretien. Elle
s’est enfin prévalue d’un changement ultérieur de pratique du SEM, qui
procédait désormais, dans des situations comparables, à un entretien de
clarification consigné dans un procès-verbal. S’agissant de sa situation en
Suède, la recourante a réitéré avoir pleinement satisfait à son devoir de
collaboration. Enfin, elle a maintenu qu’elle aurait dû être attribuée à un
canton durant la procédure, la possibilité de séjourner en Suisse sans visa
pendant trois mois ne constituant pas un motif suffisant pour y renoncer.

O.
Dans un complément du 9 mars 2023, l’intéressée a fait valoir que le SEM
ne pouvait pas, après avoir refusé de lui accorder la protection provisoire,
renoncer à examiner son renvoi et l’exécution de cette mesure. Se référant
à l’art. 69 al. 4 LAsi et à l’arrêt du Tribunal E-5631/2022 du 14 février 2023,
elle a soutenu qu’il appartenait au SEM de statuer sur ces questions, qui
relevaient de sa compétence. Dès lors, la décision du 3 novembre 2022
devait être annulée.

Page 7
E-5181/2022

P.
La procédure de recours parallèle concernant le fils de l’intéressée
(E-5176/2022), également engagée contre le refus de lui accorder la
protection provisoire, a été rayée du rôle par décision de la juge instructeur
du 17 avril 2024, à la suite du retrait du mémoire.

Q.
Le 13 juin 2024, la recourante a informé le Tribunal du fait que l’incertitude
entourant sa demande de protection provisoire affectait son état psychique,
de sorte qu’elle suivait un traitement médical. Elle a remis une attestation
de participation à un cours de français ainsi qu’un courrier établi par une
assistante sociale, dont il ressortait notamment qu’elle résidait dans le
canton de C._______ depuis janvier 2023 et qu’elle s’était constitué un
réseau social au sein de son église à D._______.

R.
Par courrier du 16 avril 2026, la recourante est revenue sur sa situation
personnelle et a déposé plusieurs lettres de recommandations établies par
des tiers.

S.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.

Droit :

1.

1.1 En vertu de l’art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (RS 172.021), prises par
les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.

En particulier, les décisions rendues par le SEM en matière de protection
provisoire et de renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 33
let. d LTAF, applicable par renvoi de l’art. 105 LAsi), lequel statue alors
définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont
le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]),
exception non réalisée en l’espèce.

Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige.

Page 8
E-5181/2022

1.2 L’intéressée a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA).

1.3 Selon la jurisprudence du Tribunal, la procédure relative à l’octroi ou au
refus de la protection provisoire constitue une procédure particulière, qui
se distingue, notamment sous l’angle de la protection juridique, de
la procédure d’asile au sens strict. Il ne se justifie dès lors pas d’appliquer
par analogie à une décision refusant la protection provisoire le délai abrégé
de cinq jours ouvrables prévu à l’art. 108 al. 3 LAsi en relation avec
les art. 40 et 6a al. 2 let. a LAsi. Une telle décision relève au contraire de
la clause résiduelle de l’art. 108 al. 6 LAsi et peut ainsi faire l’objet
d’un recours dans un délai de 30 jours (cf. ATAF 2023 VI/1 consid. 3.5 à
3.10).

Partant, c’est à tort que la décision attaquée indiquait qu’elle pouvait être
contestée dans un délai de cinq jours ouvrables. La recourante ayant
néanmoins interjeté recours le 14 novembre 2022, celui-ci a été formé dans
le délai indiqué par le SEM et, a fortiori, dans le délai légal de 30 jours. Le
recours, qui satisfait au surplus aux exigences de forme prévues par
l’art. 52 al. 1 PA, est dès lors recevable. La question de savoir si l’indication
erronée d’un délai de recours sensiblement plus court a, nonobstant le
dépôt du mémoire dans ce délai, en l’occurrence porté atteinte aux droits
procéduraux de l’intéressée sera examinée ci-après (cf. consid. 2.3.3 et
2.5.3).

1.4 Le Tribunal applique le droit d’office, sans être lié par les motifs
invoqués dans le recours (art. 106 al. 1 LAsi et 62 al. 4 PA, par renvoi de
l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par l'argumentation juridique développée
dans la décision entreprise (cf. ATAF 2014/24 consid. 2.2 ; 2009/57
consid. 1.2). Il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que ceux
invoqués devant lui ou le rejeter en adoptant une argumentation différente
de celle de l'autorité intimée (cf. ATAF 2007/41 consid. 2).

2.

2.1 Il convient d’examiner les griefs d'ordre formel en premier lieu, dans la
mesure où leur admission est susceptible d’entraîner d’emblée l’annulation
de la décision entreprise et, indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond, le renvoi de la cause à l’autorité inférieure (cf. ATF 144
I 11 consid. 5.3 et réf. cit. ; 142 II 218 consid. 2.8.1 et réf. cit.).

2.2 La recourante fait valoir que l’examen de sa demande de protection
provisoire par le SEM est entaché de plusieurs irrégularités constitutives

Page 9
E-5181/2022

d’une violation de son droit d’être entendue. Elle reproche d’abord à cette
autorité de l’avoir privée de la possibilité de se préparer à l’entretien du
21 octobre 2022 et de se faire assister d’un représentant juridique. Elle
critique ensuite la manière dont ses déclarations ont été consignées.
Celles-ci n’auraient pas fait l’objet d’un procès-verbal, mais auraient été
résumées a posteriori dans une notice interne qu’elle n’aurait ni relue ni
signée, de sorte que leur retranscription fidèle ne serait pas garantie. Elle
fait en outre grief au SEM de n’avoir nullement motivé sa décision en ce
qui concerne son attribution cantonale. Enfin, elle lui reproche d’avoir
indiqué un délai de recours erroné.

2.3 Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. (RS 101) et
concrétisé, en procédure administrative fédérale, par les art. 29 ss PA,
comprend notamment le droit, pour la personne concernée, de s’expliquer
avant qu’une décision touchant sa situation juridique ne soit prise, de
produire des preuves quant aux faits susceptibles d’influer sur le sort de
la cause, d’accéder au dossier, de participer à l’administration des preuves,
d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur sujet
(cf. ATF 149 I 91 consid. 3.2 ; 142 II 218 consid. 2.3 et les réf. cit.). En tant
que droit de participation, il englobe ainsi tous les droits permettant à
une partie de faire valoir efficacement son point de vue dans la procédure
(cf. ATF 144 I 11 consid. 5.3 et les réf. cit.). Il impose également à l’autorité
de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre et
l'attaquer utilement s'il y a lieu, mais également pour que l'autorité de
recours puisse exercer son contrôle sur celle-ci. Pour répondre à
ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement,
ses réflexions sur les éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit
les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de
manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-
ci et l'attaquer en connaissance de cause (cf. ATF 138 I 232 consid. 5.1 ;
134 I 83 consid. 4.1).

Le droit d’être entendu revêtant un caractère formel, sa violation entraîne
en principe l’annulation de la décision attaquée, indépendamment
des chances de succès du recours sur le fond. Selon la jurisprudence, une
telle violation peut toutefois être réparée lorsque la partie concernée a pu
s’exprimer librement devant une autorité de recours disposant, quant
aux questions litigieuses, d’un pouvoir d’examen au moins aussi étendu
que celui de l’autorité inférieure. Même en présence d’une violation
relativement grave, il peut exceptionnellement être renoncé à l’annulation
lorsque le renvoi de la cause constituerait une vaine formalité et
entraînerait un allongement inutile de la procédure, incompatible avec

Page 10
E-5181/2022

l’intérêt de la partie à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable
(cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2).

Par ailleurs, conformément à la maxime inquisitoire consacrée à
l’art. 12 PA, il appartient à l’autorité de diriger la procédure, de déterminer
les faits pertinents et d’ordonner puis d’apprécier d’office les preuves
nécessaires. Cette maxime doit cependant être relativisée par
son corollaire, le devoir de collaboration des parties à l'établissement
des faits, ainsi que par le droit de celles-ci, compris dans le droit d'être
entendu, de participer à la procédure et d'influencer la prise de décision
(art. 13 PA ; cf. ATAF 2015/10 consid. 3.2 ; 2012/21 consid. 5.1).

L'établissement des faits est incomplet lorsque toutes les circonstances de
fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été
pris en compte par l'autorité inférieure. Il est inexact, lorsque l'autorité a
omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière
erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé
sa décision sur des faits erronés, par exemple en contradiction avec
les pièces (cf. ATAF 2014/2 consid. 5.1 ; 2012/21 consid. 5.1).

2.4 Après examen du dossier, le Tribunal constate, comme le soutient la
recourante, que la procédure de première instance est entachée de
plusieurs irrégularités et vices procéduraux.

2.4.1 La première irrégularité concerne les conditions dans lesquelles la
recourante a été entendue lors de l’entretien du 21 octobre 2022. À cette
date, la procédure relative à sa demande de protection provisoire n’en était
encore qu’à ses débuts. L’intéressée avait déposé sa demande la veille et
se trouvait au CFA de E._______. En vertu du renvoi prévu à l’art. 72 LAsi,
elle bénéficiait ainsi de la protection juridique prévue aux art. 102f ss LAsi
pour les procédures menées dans les centres de la Confédération. Une
représentation juridique devait par conséquent lui être attribuée dès le
début de la phase préparatoire et pour la suite de la procédure menée au
centre, à moins qu’elle n’y renonce expressément (cf. art. 102h al. 1 LAsi).
Le "Manuel Asile et retour" du SEM abonde dans le même sens
(cf. art. C10, ch. 2.3.2.1, p. 12). Il précise en outre que, lorsque les
réponses figurant dans le formulaire suggèrent que la personne requérante
pourrait ne pas appartenir au groupe des personnes à protéger ou que les
faits pertinents ne sont pas suffisamment établis, le SEM procède à une
audition "en présence du représentant juridique" (cf. idem, p. 13).

Page 11
E-5181/2022

Dans le cas d’espèce, le SEM a cependant considéré que la représentation
juridique n’avait pas à être invitée à l’entretien, faute de s’être alors
constituée mandataire en déposant une procuration. Cette argumentation
ne saurait être suivie. Dans l’ATAF 2023 VI/3, le Tribunal a précisé que la
signature et la production d’une procuration n’avaient pas d’effet constitutif
dans le rapport avec la représentation juridique attribuée, celui-ci pouvant
résulter des actes accomplis par cette dernière dans la procédure
(cf. consid. 1.3.2). Or, avant l’entretien du 21 octobre 2021, un
collaborateur de Caritas Suisse, prestataire chargé de la protection
juridique au CFA de E._______, avait assisté la recourante dans le
remplissage du formulaire relatif à sa demande de protection. La
représentation juridique était ainsi déjà intervenue dans la procédure. En
l’absence de toute renonciation expresse de l’intéressée, le SEM ne
pouvait déduire de la seule absence d’une procuration au dossier qu’elle
n’était pas représentée. Il lui appartenait dès lors d’aviser Caritas Suisse
de l’entretien envisagé afin de lui permettre d’y assister ou, à tout le moins,
de s’assurer que la recourante, dûment informée de ses droits, acceptait
d’être entendue seule. Rien au dossier n’indique qu’il ait entrepris l’une ou
l’autre de ces démarches. On ne saurait au demeurant reprocher à la
représentation juridique de ne pas s’être manifestée spontanément. Même
si le contenu du formulaire permettait d’envisager que des clarifications
seraient nécessaires, il appartenait à l’autorité inférieure de décider de la
mise en œuvre de cette mesure d’instruction et d’en fixer le moment. En
procédant néanmoins à l’entretien en l’absence de représentant, le SEM a
privé la recourante de l’assistance juridique à laquelle elle avait droit.

2.4.2 Une deuxième irrégularité réside dans l’absence de toute possibilité
offerte à l’intéressée de contrôler la restitution de ses déclarations avant
que le SEM ne statue. La notice établie à l’issue de l’entretien, qui résumait
ses propos, ne lui a en effet été ni relue ni présentée pour signature. Il ne
ressort pas davantage du dossier qu’elle ait pu en prendre connaissance
avant le prononcé de la décision. La recourante n’a ainsi pas été mise en
mesure de vérifier si ses déclarations avaient été correctement comprises
et fidèlement restituées, ni d’en demander la rectification ou
le complément. Le SEM s’est pourtant fondé sur les informations
consignées dans cette notice pour rendre sa décision. Indépendamment
de la forme dans laquelle l’entretien devait être documenté, il ne pouvait
utiliser ces déclarations sans avoir préalablement permis à la recourante
d’en contrôler la teneur. Cette garantie était d’autant plus importante que
l’entretien avait déjà eu lieu sans sa représentation juridique. En procédant
de la sorte, le SEM a méconnu le droit de l’intéressée de participer à
l’établissement des faits en violation de son droit d’être entendue.

Page 12
E-5181/2022

2.4.3 En troisième lieu, le SEM a, ainsi que la recourante l’a soulevé à juste
titre, commis une erreur en indiquant que sa décision du 2 novembre 2022
pouvait être contestée dans un délai de cinq jours ouvrables. Dans les cas
de refus de la protection provisoire, le délai de recours est de 30 jours,
également lorsque la personne concernée peut retourner dans un Etat
d’origine ou de provenance sûr (cf. ATAF 2023 VI/1 précité). Ce faisant,
le SEM a objectivement restreint le temps dont la recourante pouvait
bénéficier pour consulter sa mandataire, examiner les motifs de la décision,
réunir les moyens de preuve nécessaires et préparer sa défense. Le fait
qu’elle soit néanmoins parvenue à agir dans le délai indiqué n’efface pas,
en soi, l’irrégularité commise.

2.4.4 En dernier lieu, force est de constater, avec la recourante, que
les explications fournies par le SEM pour renoncer à l’attribuer à un canton
demeurent pour le moins peu claires. Le SEM s’est en effet borné à se
référer aux considérations du cas d’espèce ("au vu des considérations ci-
dessus") sans toutefois expliquer à quels éléments du reste de sa décision
il se référait. Une telle motivation ne permettait à l’évidence pas de
comprendre les motifs concrets de cette renonciation. Il en découle que
l’intéressée n’était dès lors pas en mesure de contester utilement cette
partie de la décision.

2.5 Les irrégularités et manquements précités ne sont pas anodins. Ceux-
ci ne commandent toutefois pas, à eux seuls, l’annulation de la décision
attaquée, dès lors qu’ils ont pu être réparés au cours de la procédure de
recours ou ont, à tout le moins, perdu toute incidence concrète.

2.5.1 En effet, assistée d’une mandataire professionnelle devant le
Tribunal, l’intéressée a pu exposer librement sa version des faits,
développer l’ensemble de ses griefs et produire les moyens de preuve
qu’elle estimait pertinents. Elle a en outre eu l’occasion de compléter sa
position à plusieurs reprises, notamment dans son écrit du 8 décembre
2022, sa réplique du 27 décembre 2022, sa triplique du 27 février 2023 et
son complément du 9 mars suivant, avant d’actualiser encore sa situation
en 2024 et en 2025. Le SEM a, pour sa part, été expressément invité à se
prononcer sur les griefs formels soulevés, ce qu’il a fait dans sa duplique
du 6 février 2023, sur laquelle la recourante a pu se déterminer. Celle-ci a
ainsi bénéficié d’un échange contradictoire complet.

2.5.2 S’agissant de la notice du 21 octobre 2022, l’intéressée en a eu
connaissance au plus tard lors de la notification de la décision attaquée et
a eu la possibilité d’en discuter la teneur dans le cadre de la procédure de

Page 13
E-5181/2022

recours. Si elle a émis des réserves générales quant à la fiabilité
des informations consignées dans ce document, elle n’a jamais précisé
quels propos auraient été retranscrits de manière inexacte ni quels
éléments déterminants en auraient été omis. Les pièces produites par
la suite ont certes permis d’étayer les démarches entreprises auprès des
autorités suédoises, mais elles ne font apparaître aucune dénaturation de
ses déclarations dans ladite notice. Dans ces conditions, une nouvelle
audition, menée en présence de sa mandataire, ne servirait qu’à recueillir
une nouvelle fois des faits que la recourante a déjà pu exposer et
documenter.

2.5.3 Les conséquences de l’indication erronée du délai de recours ont
également été neutralisées. La recourante a déposé son mémoire dans
le délai de cinq jours ouvrables mentionné dans la décision. Comme déjà
dit, elle a surtout pu postérieurement compléter sans restriction
son argumentation, produire de nouvelles pièces et se déterminer sur
les prises de position du SEM. L’erreur commise ne l’a ainsi privée ni de
l’accès au juge ni, en définitive, du temps nécessaire pour faire valoir
pleinement ses moyens.

2.5.4 Il en va de même du défaut de motivation relatif à l’attribution
cantonale. Dans sa duplique du 6 février 2023, le SEM a précisé qu’il y
avait renoncé au motif que la recourante, titulaire d’un passeport ukrainien
biométrique, pouvait séjourner légalement et sans visa en Suisse pendant
trois mois. L’intéressée a ensuite pu contester cette explication dans sa
triplique. L’insuffisance initiale de la motivation a ainsi été réparée dans le
cadre d’un échange contradictoire. La question de savoir si le motif avancé
par le SEM justifiait matériellement sa renonciation à prononcer une
attribution cantonale peut, pour le surplus, demeurer indécise. Il ressort en
effet d’un courriel de Caritas Suisse du 22 novembre 2022 que la
recourante a été accueillie, à la suite de la décision négative, au centre de
F._______ à D._______, géré par G._______. Elle a ensuite été transférée
dans le canton de C._______, où elle réside depuis lors, ainsi que le
confirment les indications figurant dans le Système d'information central
sur la migration (SYMIC). Malgré l’absence d’attribution formelle, la
recourante a ainsi, dans les faits, bénéficié d’une prise en charge
cantonale. Cette omission ne l’a par ailleurs empêchée ni d’être
effectivement représentée ni de participer pleinement à la procédure de
recours. Elle ne lui a dès lors causé aucun désavantage procédural concret
qu’un renvoi de la cause serait encore susceptible de réparer.

Page 14
E-5181/2022

2.5.5 Dans ces circonstances, une cassation fondée sur les seules
irrégularités examinées ci-dessus revêtirait un caractère purement
formaliste. Il convient ainsi d’admettre que les atteintes aux droits
procéduraux de la recourante ont été réparées au cours de la procédure
de recours ou ont perdu toute incidence concrète. Elles ne justifient donc
plus, en l’état, l’annulation de la décision attaquée.

3.

3.1 Cela étant, un autre motif commande le renvoi de la cause à l’autorité
inférieure.

3.2 Lorsqu’il refuse d’accorder la protection provisoire, le SEM prononce,
en règle générale, le renvoi de Suisse, notamment lorsque la personne
concernée ne dispose pas d’une autorisation cantonale de séjour et ne
peut prétendre à son octroi. Il lui appartient ensuite d’ordonner l’exécution
de cette mesure, pour autant que celle-ci soit licite, raisonnablement
exigible et possible. Dans le cas contraire, il lui appartient de régler
les conditions de séjour conformément aux dispositions relatives à
l’admission provisoire (art. 69 al. 4 LAsi en relation avec l’art. 83 al. 1 LEI ;
cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4 ; 2009/50 consid. 9).

L’art. 69 al. 4 LAsi impose expressément au SEM de poursuivre
la procédure de renvoi lorsqu’il envisage de refuser la protection provisoire.
Lorsque la personne concernée ne dispose d’aucune autorisation
cantonale de séjour ni d’un droit à son octroi, ni la loi ni la pratique ne
prévoient d’autre exception à l’obligation de prononcer le renvoi. Le SEM
ne peut donc ni renoncer à examiner le renvoi et son exécution ni en
abandonner le traitement aux autorités cantonales (cf. arrêt du TAF
E-5631/2022 du 14 février 2023 consid. 5.2.2 ; cf. également arrêts
E-1175/2023 du 19 avril 2023 consid. 7 et E-1652/2023 du 3 avril 2023
consid. 7).

3.3 En l’espèce, après avoir rejeté la demande de protection provisoire,
le SEM a renoncé à examiner le renvoi de la recourante et à en ordonner
l’exécution. Il a justifié cette renonciation par le fait que l’intéressée, titulaire
d’un passeport ukrainien biométrique, était autorisée à séjourner
légalement et sans visa en Suisse durant 90 jours.

3.4 Cette argumentation méconnaît la portée de l’art. 69 al. 4 LAsi. Si le
séjour sans visa fondait temporairement la présence légale de la
recourante en Suisse, il ne lui conférait aucun droit de séjour durable. Cette

Page 15
E-5181/2022

circonstance pouvait tout au plus être prise en considération lors de la
fixation du délai de départ, en arrêtant celui-ci à une date postérieure à
l’échéance de la période de séjour autorisée (cf. arrêt du TAF E-5631/2022
précité, consid. 5.2.2). Elle ne dispensait en revanche pas le SEM de
statuer sur le renvoi et sur les conditions de son exécution. Il ne ressort par
ailleurs pas du dossier que la recourante ait disposé d’une autorisation
cantonale de séjour ou qu’elle ait pu prétendre à son octroi.

3.5 Le SEM était dès lors tenu dans sa décision de refus de la protection
provisoire de déterminer l’État vers lequel la recourante pouvait être
renvoyée et d’examiner si l’exécution de cette mesure était licite,
raisonnablement exigible et possible. La décision attaquée ne contient
toutefois aucune constatation de fait ni aucune appréciation juridique à
cet égard, pas plus que son dispositif n’en fait mention. Elle demeure ainsi
incomplète sur un point que la loi imposait à l’autorité inférieure de trancher.

Cette omission n’a pas été réparée au stade du recours. Dans sa duplique,
le SEM s’est borné à expliciter les raisons pour lesquelles il estimait pouvoir
renoncer à statuer sur le renvoi et son exécution. Or, cette motivation,
fournie a posteriori, ne saurait suppléer l’absence même d’une décision sur
ces questions. Il n’appartient pas davantage au Tribunal de les examiner
et de se substituer ainsi à l’autorité inférieure, au risque de priver
la recourante d’une instance de recours.

4.
Le recours doit, par conséquent être admis en tant qu’il tend à la cassation
de la décision attaquée. Celle-ci doit être annulée et la cause renvoyée au
SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Si l’autorité
inférieure devait à nouveau refuser d’accorder la protection provisoire à
la recourante, il lui appartiendrait de se prononcer également, tant dans
les considérants que dans le dispositif de sa décision, sur les questions du
renvoi (dans son principe) et de l’exécution de cette mesure.

5.

5.1 Lorsque l’affaire est renvoyée à l’instance précédente pour nouvelle
décision, dont l’issue reste ouverte, la partie recourante est considérée
avoir obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du Tribunal
fédéral (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 V 210 consid. 7.1).

Page 16
E-5181/2022

5.2 Compte tenu de l’issue de la présente procédure, il est statué sans frais
(art. 63 al. 1 et 2 PA). La demande d’assistance judiciaire partielle (art. 65
al. 1 PA) est dès lors sans objet.

5.3 Conformément aux art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral (FITAF ; RS 173.320.2), l’autorité de
recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement
ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables
et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. À défaut de décompte
de prestations du mandataire, le Tribunal fixe l’indemnité sur la base du
dossier (art. 8 al. 2 ainsi que 14 al. 2 FITAF).

En l’occurrence, en l’absence d’un décompte de prestations, l’indemnité
allouée à titre de dépens est arrêtée, ex aequo et bono, à un montant de
2’000 francs, à la charge du SEM.

(dispositif page suivante)

Page 17
E-5181/2022

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis.

2.
La décision du SEM du 3 novembre 2022 est annulée et la cause est
renvoyée au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision au
sens des considérants.

3.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.

4.
Le SEM versera à la recourante un montant de 2'000 francs à titre de
dépens.

5.
Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, au SEM et
à l'autorité cantonale compétente.

La présidente du collège : Le greffier :

Camilla Mariéthoz Wyssen Jean-Marie Staubli

Expédition :

Page 18